Sensorveiledning vår 2003 1 avd. praktikum

Utkast til sensorveiledning - praktisk oppgave til eksamen 1. avdeling våren 2003


Oppgaven stiller spørsmål innenfor emnene forvaltningsrett, avtalerett, arbeidsrett og kjøpsrett. Pensumlitteratur er i forvaltningsrett Torstein Eckhoff: Forvaltningsrett, (6. utg 1997) ved Eivind Smith, kap 1-6, 17-261 og 28-29, i avtalerett Jo Hov: Avtaleslutning og ugyldighet, (3. utg 2002) kap 1 - 12 og kap 16, i arbeidsrett Fritjof Frank Gundersen og Yngve Svendsen: Bedrifts og Personalrett, (5. utg 1995) kap 1-7, og i kjøpsrett Roald Martinussen: Kjøpsrett, (4. utg 2001) kap 17. Alle spørsmålene lar seg greitt besvare med stoff fra denne litteraturen, og som vanlig kan det ikke forventes eller forutsettes at kand har lest tilleggslitteratur.


Spørsmål 1: Er noen av beslutningene til Lillevik kommunestyre et enkeltvedtak etter forvaltningsloven?

Alle må finne regelen i fvl § 2 litra a) og litra b), og sjekke at alle vilkårene for enkeltvedtak er oppfylt. Erfaringsmessig er det noen som bare finner litra b). Men spesielt viktig for denne oppgaven er det at kand. får klart fram at begrepet enkeltvedtak i loven defineres i to etapper, og at det i praksis særlig er den første etappen, litra a), som volder tvil.

Akkurat som i dette tilfellet. Kand. bør se at det er begrepet "utøving av offentlig myndighet som her særlig skal diskuteres. Her er det et poeng at etter forarbeidene blir også fordeling av økonomiske goder regnet som offentlig myndighetsutøvelse.

Det er to beslutninger som skal drøftes:

1) Beslutningen om å forlenge med ti år avtalen med Lillevik
Pakkeservice (heretter LP) om leie av bygningene til meget gunstig pris.

2) Beslutningen om å inngå en langsiktig oppdragsavtale med LP om levering av post- og pakketjenester for kommunen.

Det kan være et pluss om kand får fram at begge beslutninger som utgangspunkt ikke er offentlig myndighetsutøvelse fordi kommunen slutter avtaler på det privatrettslige felt, leie- og tjeneste-/oppdragsavtale. Prinsipielt atskiller ikke slike avtaler seg fra avtaler som er helt vanlige i privat sektor. Spørsmålet som må diskuteres er derfor om disse konkrete avtaler på noen punkter atskiller seg fra vanlige forretningsmessige avtaler i privat sektor.

Ved beslutning 1 om leie er det særlig den meget gunstige leien som springer en i øynene. Videre formålet med den lave leien, som er hensynet sysselsettingen i kommunen og spesielt sysselsetting av personer med spesielle behov. Kostnadene ved det siste er tenkt kompensert ved den gunstige leien slik at

bedriften totalt sett skal bli konkurransedyktig. Dermed kan det sies at offentlige formål og interesser spesielt søkes ivaretatt slik at det følgelig blir offentlig myndighetsutøvelse og dermed enkeltvedtak. Selv heller jeg til denne konklusjon. Men drøftingen må her bli avgjørende, og begge konklusjoner må helt klart godtas her.

Den andre beslutningen virker i utgangspunktet klart mer forretningsmessig motivert, nemlig å finne den prisgunstigste leverandør av vanlige tjenester innenfor rammen av en langsiktig avtale. Det blir som å avgjøre hvilken bank eller kopimaskinleverandør kommunen skal bruke den nærmeste perioden, noe som klart ikke er enkeltvedtak. Men kandidatene bør se opplysningen om at kommunen sparer så mye som 150.000 årlig, og spørre om det kan sees i sammenheng med konkurransedyktige priser på grunn av den lave husleien. Her gir ikke faktum noe klart svar, så dermed kan vi ikke kreve at kand gjør så mye ut av akkurat dette poenget.

Oppgaven opplyser ikke om det var kommunestyret som traff beslutning om å gi oppdrag til Anna Olsen. Derfor trenger ikke kand drøfte den beslutningen, som klart ikke er enkeltvedtak.


Spørsmål 2: Forutsatt at avgjørelsene var enkeltvedtak, hadde Holmens Kontorstøtte AS rett til å påklage kommunestyrets vedtak?


Kand vil nok her finne fvl § 28 kravet om part eller rettslig klageinteresse for å klage. Det synes allment antatt at konkurransemessig utsatthet ikke gir partsstilling etter fvl § 2 e) "saken ellers direkte gjelder". Men rettslig klageinteresse er, slik fvl § 28 er formulert, et klart videre begrep. Og i praksis er konkurransemessig utsatthet anerkjent som grunnlag for rettslig interesse, se f eks NSB-dommen (Rt 1954.500), som er en klassiker her. Kand bør få fram at den rikholdige praksis omkring tvml § 54 er relevant også i
• forhold til fvl § 28, som etter forarbeider og praksis skal tolkes på samme måte.

Spørsmål 3: Var Anna Olsen inhabil til å levere rapporten?

Dette blir en vanlig inhabilitetsdrøftelse. Kand bør se at Anna går inn under fvl § 10 slik at hun altså omfattes av inhabilitetsreglene i § 6, første og annet ledd. Dermed faller kommunens innsigelse om at hun ikke er offentlig tjenestemann. Men det er viktig at kand ser og tar stilling til alt som ifølge oppgaveteksten anføres, enten det er holdbart eller ikke. Når kommunen hevder at hun ikke har vært med på å treffe avgjørelsen, er heller ikke det holdbart, da § 6 uttrykkelig også omfatter å tilrettelegge grunnlaget for avgjørelsene. Anna omfattes altså av reglene. Hun er selv ikke part i saken, men spørsmålet her blir om hun er styremedlem i et selskap som er part i saken, se fvl § 6 litra e). LP må her helt klart anses som en person (her juridisk person) som avgjørelsen retter seg mot eller saken ellers direkte gjelder. Antakelig går LP inn allerede etter første alternativ her, uten at det

er avgjørende. Så får vi se om noen kand, som det ofte hender, har problemer med at en juridisk, og ikke fysisk person, er part i saken.

Jeg finner løsningen her såpass klar at det må aksepteres (og altså ikke trekkes for) om noen kand unnlater å drøfte § 6, annet ledd subsidiært. Men det må også være greitt å velge å gjøre det.
Spørsmål 4: Var rådmannen inhabil i sakens anledning?

Her blir det til gjengjeld nødvendig å vise innsikt i fvl § 6, annet ledd. Rådmannen er offentlig tjenestemann og har vært med på (til og med ansvarlig for) å tilrettelegge grunnlaget for avgjørelsene. Fvl § 6, første ledd kan forbigås uten drøftelser. Selv om Lars har ledende stilling i et selskap som er part i saken, blir ikke litra e) aktuell likevel, for det er jo ikke Lars, men rådmannen som hadde med saken å gjøre i kommunen.

Mens altså annet ledd må behandles grundig. Normen er særlige grunner som er egnet til å svekke tilliten til hans upartiskhet. Denne normen må kand vise forståelse i, samt ha evne til å drøfte sakens faktum inn under denne normen. De må også se at det som står etter semikolonet ("blant annet skal"), bare er eksempler på forhold som kan trekke i retning av inhabilitet. Her kan det tillegges vekt at om ikke vennen Lars personlig, så har iallfall hans firma fordeler. Etter min mening må det omfattende sosiale nettverket som faktum tegner opp, holde til inhabilitet. Men begge løsninger må godtas.
Spørsmål 5: Var Britt Tangerud habil til å delta i avgjørelsen av saken?

Nok et inhabilitetsspørsmål. Her er det, som i spm. 3, nødvendig å gå via fvl § 10, siden Britt ikke er offentlig tjenestemann, men handler i sitt ombud som kommunestyremedlem og omfattes dermed av § 6. Det er således ikke nødvendig å gå inn på kommuneloven. Det samme kan sies om § 6 annet ledd her som i forrige spørsmål. Her er det tydelig at Britt ikke har personlige fordeler med videre, men det hindrer ikke, og er heller ikke noe argument imot, at hun er ugild. Likevel er det antatt at generelle politiske holdninger og partiprogrammer som regel ikke leder til inhabilitet, selv om det på basis av partiprogrammer, avisinnlegg, foredrag mv er lett å gjette seg til hvordan vedkommende vil stemme. Her synes interessene ikke å være sær- eller gruppeinteresser, men allmennpolitiske holdninger. Dette selv om hun har hatt en viss kontakt med det firmaet det gjelder. Etter min mening er hun ikke inhabil.
Del II

Spørsmål 6: Inngår PC'en i leieavtalen mellom Marte og Boligutleie AS

Både faktum og spørsmålsformulering skulle gjøre det klart at spørsmålet om bindende avtale er inngått, ikke skal behandles av kandidatene. Fint om kand klargjør dette og får tydelig fram at dette er et spørsmål om avtaletolking. Eventuelt om tolking og utfylling, alt etter hvordan kandidaten definerer det noe upresise begrepet utfylling. Det er opp til kand å gjøre rede for det rettskildematerialet de benytter for å drøfte og løse oppgaven. Siden husleieloven ikke skal brukes, blir det ingen lovtekst å ta utgangspunkt i. Eventuelt kan avtl § 36 brukes til å ta stilling til om kontrakten
(husleien) blir urimelig når ikke PC'en inngår.

Altså må utgangspunktet tas i avtalen mellom partene. Lettest tilgjengelig vil jo da den delen av avtalen være som er skriftlig, her annonsen og den skriftlige kontrakten. Her finnes en hel rekke opplysninger: Pris 4000 kr/md, stor og fin hybelleilighet, rolig bygård, at hvitevarer/sovesofa skal forefinnes fremgår forutsetningsvis av kontrakten ved at disse
skal tilbakeleveres i samme stand. Alle disse punktene har en pris, og hvem er nærmere enn våre studenter til å drøfte og ta standpunkt til om kontrakten da blir rimelig balansert? Ikke undertegnede iallfall.

Det framgår tydelig av lang rettspraksis at domstolene i tvilstilfeller (og i noen andre tilfeller også faktisk) velger den/de tolkingsalternativer som gir best balanse mellom kontraktens parter. Dette vil være av interesse når kand skal ta stilling til om formuleringen om hvitevarer/sovesofa skal tolkes antitetisk, noe som muligens språklig sett er det mest naturlige her.

Men drøftelsen blir krevende fordi kand også må bake inn de ikke-skriftlige tolkingsdata i drøftelsen. Et viktig moment er her hvordan leiligheten fremstod ved visningen. Hvis en visningsleilighet ikke er i samsvar med det som skal leveres, bør (eller kanskje må?) dette framgå. Og det gjør det, men overfor onkelen, og ikke overfor Marte. Kand bør her ta stilling til identifikasjonsspørsmålet, og komme til at det ikke er noe holdbart juridisk grunnlag for å identifisere Marte med sin onkel. Dermed er altså ikke inntrykket som visningen gir, korrigert. Og tilsvarende på motsatt side: Det at Marte har avslått tilbudet fra faren om å få overta en brukt PC er ikke synbart for Ole Vold, og kan derfor ikke få betydning. Betydning har det derimot at PC'en de facto er stilt til disposisjon for Marte i en hel måned av leieforholdet (den er tydeligvis ikke passord-sperret e 1). At Volds innsigelse "Sjekk kontrakten, det står ingenting om PC der" ikke er avgjørende, bør kand få fram, idet en skriftlig kontrakt (hvis den ikke selv sier at den er uttømmende) normalt blir å supplere med opplysninger og andre momenter utenfor det skriftlige.

Jeg synes oppgaveteksten lykkes godt i å framstille saken slik at den blir stående veldig på vippen, og det er helt klart at begge løsninger må godtas, og at drøftelsenes juridiske substans og kvalitet dermed blir avgjørende.


Det Marte skal gjøre som lørdagsekspeditør ser ikke ut til å
Spørsmål 7: Er den midlertidige ansettelsen av Marte gyldig?
Her må kand finne fram til regelen i aml 58A nr. 1 litra a om midlertidige ansettelser. Bestemmelsen lyder slik:

"Arbeidsavtaler som gjelder for et bestemt tidsrom eller for et bestemt arbeid av forbigående art kan bare rettsgyldig avtales i følgende tilfeller:
a) når arbeidets karakter tilsier det og arbeidet adskiller seg fra det som ordinært utføres i bedriften".

Regelen beskrives ganske greitt og utfyllende hos Gundersen og Svendsen i avsnitt 3.1.4, s. 49-52. Her fremheves det (s. 50) at formuleringen "og arbeidet atskiller seg fra det som ordinært utføres i bedriften" ble tilføyd i Stortinget og også volder atskillig tolkingstvil. Da det nettopp er denne delen som også volder tvil i oppgaven, skulle kand ha mulighet for vise seg fram litt.


atskille seg fra det bedriften vanligvis gjør, nemlig selge bøker. Det kan drøftes om det er av betydning at hun er ansatt pga partiet med eldre bøker, eller om det å selge eldre bøker er samme type arbeid som å selge nye bøker. Slik hun er ansatt, virker det ikke som hun bare skal selge eldre bøker heller, men at hun er en vanlig ansatt som de hadde behov for i den perioden de eldre bøkene skulle selges. I så fall er avtalen ikke gyldig. For jeg tror det er en riktig tolkning som Gundersen og Svendsen hevder på s. 50: "Generelle variasjoner i ordretilgangen for en vanlig produksjonsbedrift gir ikke grunnlag for midlertid ansettelse". Bokhandelens situasjon kan sies å være analog. Jeg heller derfor til at den midlertidige ansettelsen ikke er gyldig.

Kand bør kanskje også komme inn på konsekvensen av ugyldighet, som vil være at ansettelsen som sådan opprettholdes mens midlertidigheten faller bort som ugyldig. Marte er altså
· derfor ansatt etter aml's vanlige regler, herunder aml's vanlige regler om oppsigelse. En oppsigelse kan da tenkes å være saklig når omsetningen igjen kommer ned på et normalt nivå.


Spørsmål 8: Hadde Marte reklamert i tide?


Selv om vi klart må anta at kjøpet er et forbrukerkjøp, er det helt klart at kjøpsloven av 1988 kommer til anvendelse, siden forbrukerkjøpsloven kun gjelder på kontrakter inngått etter 1.
-j ul J 2-0II2-. -

Kand bør her få fram at loven for generell, nøytral reklamasjon har to ulike regler som begge må være oppfylt: Kjl. § 32 (1) om reklamasjon innen rimelig tid og § 32 (2) og (3) om reklamasjon innen to eller fem år. De bør se forskjellene og behandle begge reglene.

Etter kjl § 32 (1) blir spørsmålet om Marte har reklamert innen rimelig tid etter at hun oppdaget eller burde ha oppdaget mangelen. Hun oppdaget mangelen før jul i 2002, og det er i faktum ingen opplysninger som tyder på at hun burde ha oppdaget mangelen før. Dermed blir spørsmålet om perioden fra desember 2002 og til 10. mai 2003, altså fem måneder, ligger innenfor rammen av rimelig tid. Dette er lang tid, men til gjengjeld skal det tillegges vekt at Marte er forbruker, samt at varen og mangelen er av teknisk art og ikke gjenstand for ytre påvirkning (som f eks ferskvarer) som kan gjøre mangels-utredningen vanskelig. Dermed må vi si at faktum er formulert slik at tilfellet ligger helt på grensen, og begge løsninger må godtas.

Når det så gjelder valget mellom to års eller fem årsfrist, vil nok mange kand vise til Lyd og Bilde-dommen (Rt. 1998.774, også kalt videodommen) hvor HR fant en lignende mangel etter en lignende tidsperiode. Hvis vi følger dommen her, gjelder tredje ledd om fem år, og Marte har følgelig oppfylt sin reklamasjonsplikt etter det leddet. Men kand bør se at det ikke hjelper henne hvis hun er for sent ute etter første ledd
(erfaringsmessig er noen uklare her). Oppgaven er knapp, så noen omfattende utredning kan ikke kreves.

Om bedømmelsen.

Alle oppgavens spørsmål ligger klart innenfor både eksamenskrav og pensumlitteratur innenfor oppgavens emner. Slik jeg ser det nå, må alle spørsmålene tillegges omtrent samme vekt ved bedømmelsen. Ellers må vi som vanlig til laud kreve en viss ryddighet i rettsgrunnlag og argumentasjon. For å bestå, må kand dokumentere at hun eller han gjennom ett års juridisk studium har tilegnet seg noe mer juridisk innsikt enn det vi vil finne hos en vanlig "ustudert" person, som nok også ville kunne prestert en del fornuftig som svar på spørsmålene.

Dette er et utkast skrevet før jeg har lest noen besvarelser. Jeg tar selvsagt gjerne imot kommenterer til utkastet, gjerne
· ved e-post.

Stavanger, 30.05.03