Sensorveiledning 1 avd høst 2003- Teorioppgave nr 1 og 2

Teorioppgave nr. 1 høsten 2003

Oppgaven har følgende ordlyd:

”1. Fremstill og sammenlign vilkårene for oppsigelse og avskjed i arbeidsforhold.”

Oppgaven hører inn under faget arbeidsrett. Anbefalt litteratur er Fr. Fr. Gundersen og Yngve Svendsen, Bedrifts- og personalrett, 5. utgave, Bergen 1995. I pensumlitteraturen er oppgavens tema direkte berørt i kap. 3.3, og særlig kap. 3.3.7 og 3.3.8. Videre er det berørt i kapittel 5 om rettigheter og plikter i arbeidsforhold, særlig 5.2 og 5.4, når det gjelder oppsigelser begrunnet i arbeidstakers forhold. I tilleggslitteraturen; Tor Gjone og Erik Aagaard, Bedriftens personalhåndbok, 5. utgave, Oslo 1998, er oppsigelse og avskjed behandlet i kap. VIII.

I det følgende vil jeg komme med forslag til hvordan oppgaven kan disponeres og komme med bemerkninger om hva som etter min oppfatning er sentralt i den. Jeg gjengir en del av de sentrale dommene som er nevnt på forelesningene, slik at de kan gjenkjennes av sensorene.


1 Innledning

Ut fra pensumdekningen kan kandidatene begrense seg til bestemmelsene i arbeidsmiljøloven, selv om det faller innenfor oppgavens ordlyd å trekke inn de tilsvarende bestemmelser i andre lover f. eks tjenestemannsloven, sjømannsloven m.v.

I arbeidsmiljøloven bør kandidaten raskt finne frem til arbeidsmiljøloven (aml.) §§ 60 og 66, som er de sentrale bestemmelsene i oppgaven.

Allerede innledningsvis kan det være hensiktsmessig å trekke frem forholdet mellom oppsigelse og avskjed på et overordnet plan. Et sentralt stikkord er da at en oppsigelse kan være begrunnet i arbeidsgivers, virksomhetens eller arbeidstakers forhold, mens en avskjed må være begrunnet i arbeidstakers forhold. Et annet sentralt stikkord er at oppsigelse begrunnet i arbeidstakers forhold og avskjed kan være lovlige virkemidler i de samme typetilfellene – forskjellen er imidlertid blant annet at terskelen for når avskjed kan benyttes er langt høyere enn når oppsigelse kan finne sted.

Kandidatene bør få frem at avskjed medfører at ansettelsesforholdet opphører med umiddelbar virkning, mens arbeidstakeren ved oppsigelser har rett og plikt til å arbeide i oppsigelsestiden og oppebære lønn for dette. Avskjed er derfor en alvorlig reaksjon som rammer arbeidstakeren hardt. Avskjed kan gi grunnlag for sosial fordømmelse, og medføre vanskeligheter for den avskjedigede til å få nytt arbeid, i tillegg til at det kan fremstå som krenkende. Arbeidstakeren får heller ikke et tidsrom med lønn på seg til å se seg om etter nytt arbeid, og dermed ro til å områ seg slik som ved oppsigelser. Dette er begrunnelsen for at det må foreligge en alvorlig forgåelse fra arbeidstakerens side, dersom det skal være adgang til avskjed. Vilkåret i § 66 er at det må foreligge et grovt pliktbrudd eller annet vesentlig mislighold, på samme måte som i forbindelse med heving av kontrakter for øvrig.
Når det gjelder opplegget videre kan det være hensiktsmessig å starte med en fremstilling av saklighetskravet for oppsigelse begrunnet med arbeidsgivers og virksomhetens forhold, siden oppgaven også omfatter dette. Deretter kan det være hensiktsmessig å foreta en løpende fremstilling og sammenligning av vilkårene for oppsigelse begrunnet i arbeidstakers forhold og avskjed.

Ut fra pensumdekningen og ut fra at det skal foretas en sammenligning med vilkårene for avskjed, må det påregnes at hovedtygden blir lagt på oppsigelse begrunnet i arbeidstakers forhold. Dette må anses forsvarlig, men det blir for snevert dersom kandidatene avgrenser mot oppsigelse begrunnet i arbeidsgivers og virksomhetens forhold.

2 Vilkårene for oppsigelse begrunnet med arbeidsgivers og virksomhetens forhold

2.1 Generelt

Et pluss bør gis til de kandidater som får uttrykkelig frem at § 60 ikke bare krever at det må foreligge saklig grunn, i den forstand at oppsigelsesgrunnen må være relevant/ikke utenforliggende, men at det i tillegg kreves at det må foreligge en tilstrekkelig tungtveiende saklig grunn, dersom det skal være adgang til oppsigelse fra arbeidsgivers side.

§ 60 stiller videre et krav om individuell saklighet, det vil si at det må vurderes i forhold til hver enkelt oppsagt om oppsigelsen er saklig. Dette har særlig betydning ved oppsigelser begrunnet i virksomhetens forhold.

Innledningsvis i tilknytning til reglene om oppsigelse kan det tas med noe kort om historikk. Noen kandidater vil nok i en slik sammenheng nevne den klassiske dommen i Rt. 1935 s. 467, hvor Høyesterett uttrykkelig uttalte at arbeidsgiveren etter de daværende regler kunne si opp arbeidstakeren etter eget forgodtbefinnende og uten å måtte oppgi noen grunn, så lenge han oppfylte lovens regler om oppsigelsesfrister. Året etter dommen ble et saklighetskrav lovfestet for første gang, men dette omfattet i starten bare arbeidstakdere over en viss alder (22 år) og med en viss tjenestetid ved virksomheten (3 år).

Det kan med fordel også tas med noe om hensynene bak saklighetskravet. På den ene siden står hensynet til arbeidstakerne. Det å ha et arbeid har stor økonomisk og sosial betydning for arbeidstakerne. De har derfor et sterkt behov for et visst vern mot at ansettelsesforholdet kan bringes til opphør av arbeidsgiverne. Den svake forhandlingsposisjon arbeidstakerne har i forbindelse med forhandlinger om vilkårene for en ansettelse, gjør at man normalt ikke ville kunne forhandle seg frem til et slikt vern gjennom avtalemekanismen. Derfor er det behov for preseptoriske lovregler om dette. På den annen side står hensynet til arbeidsgiveren og hans behov for å kunne tilpasse arbeidsstokken etter behovet for arbeidskraft, og foreta oppsigelser ved pliktbrudd fra arbeidstakerens side.


2.2 Oppsigelse begrunnet med arbeidsgiverens forhold

Dette alternativet i ordlyden har selvstendig betydning i tilfeller hvor oppsigelsen er begrunnet i personlige forhold hos arbeidsgiveren. Ut ra ordlyden vil personlige forhold kunne utgjøre en saklig grunn for oppsigelse. Uttrykket må imidlertid tolkes slik at ikke ethvert personlig forhold hos arbeidsgiver er tilstrekkelig i denne sammenheng. De forhold det dreier seg om må ha klar og direkte betydning for bedriften. I dette ligger det et krav om en viss identitet mellom bedrift og bedriftsinnehaveren.

Dette alternativ har derfor stort sett bare betydning i små bedrifter, som er personlig eid og ledet. Personlige forhold hos arbeidsgiveren, for eksempel sykdom eller øk. problemer, kan i slike tilfeller gi saklig grunn for oppsigelse. Det er ikke generelt adgang til oppsigelse for å skaffe familie og venner arbeid. Det er imidlertid adgang i visse tilfeller, for eksempel ansettelse av arbeidsgivers barn som arbeidsgiver fullt ut forsørger og som ellers ikke får arbeid, eller oppsigelse for å gjøre plass til sitt barn som i fremtiden skal overta virksomheten.


2.3 Oppsigelse begrunnet med virksomhetens forhold

Med grunnlag i ordlyden i § 60 nr. 2 bør kandidatene få frem at oppsigelse begrunnet med virksomhetens forhold, typisk vil være oppsigelser begrunnet ved driftsinnskrenkning eller rasjonalisering.

Når det gjelder sakligheten av oppsigelser begrunnet med driftsinnskrenkninger og rasjonalisering må dette ses i lys av at en virksomhets ledelse har en plikt i forhold til virksomhetens eiere å drive virksomheten på en økonomisk lønnsom måte. Et virkemiddel i denne sammenheng vil kunne være oppsigelser for å innskrenke eller rasjonalisere driften. Utgangspunktet i forhold til § 60 er at dette er saklige grunner for oppsigelse, uansett om tiltaket er nødvendig for at virksomheten skal overleve, eller om det trengs for å dekke underskudd eventuelt gi overskudd.

Det er en viss usikkerhet med hensyn til hvor langt domstolenes prøvelsesrett strekker seg i forbindelse med slike oppsigelser. Domstolene prøver om ledelsens analyser og forundersøkelser er forsvarlige, det vil si at det er foretatt en grundig vurdering hvor alle relevante momenter er tatt i betraktning. Utover dette er det grunn til å tro at domstolene vil være tilbakeholdne med å overprøve arbeidsgiverens økonomiske vurdering av behovet for innskrenkninger. Domstolene er imidlertid ikke avskjært fra å overprøve denne vurderingen.

Av § 60 nr. 2 annet ledd fremgår det at det skal foretas en avveining mellom virksomhetens behov og de ulemper oppsigelsen påfører arbeidstakeren, ved vurderingen av om en oppsigelse begrunnet med driftsinnskrenkning eller rasjonalisering er saklig. Av forarbeidene følger det at dette medfører at ikke enhver rasjonaliseringsgevinst vil gi saklig grunn for oppsigelse. Det må kreves en gevinst av en viss størrelse. Hva som kreves vil avhenge av hvilke hensyn som gjør seg gjeldende på arbeidstakerens side. Momenter som arbeidstakerens alder, tjenestetid ved virksomheten, og sosiale forhold som forsørgelsesbyrde og lignende, vil i denne sammenheng være relevant å ta i betraktning.

Av § 60 nr. 2 første ledd første punktum følger det at oppsigelsen likevel ikke er saklig, dersom arbeidsgiveren har annet passende arbeid i virksomheten å tilby arbeidstakeren. Av forarbeidene til bestemmelsen følger det at det i dette ikke ligger en plikt til å opprette en ny stilling det ikke er behov for, men en plikt til omplassering hvis det er en passende stilling ledig eller et udekket arbeidsbehov i virksomheten. Plikten omfatter også det å tilby ”dårligere” jobber enn arbeidstakeren har hatt. Her kan kandidatene også si noe om hva som vil være ”annet passende arbeid”.

En problemstilling som er praktisk under dette punktet og som det må forventes at kandidatene sier noe om, er hvilke krav som stilles ved utvelgelsen av hvem som skal sies opp i forbindelse med en rasjonalisering. Kravet om individuell saklighet, forutsetter at det må foretas en vurdering i forhold til hver enkelt arbeidstaker.

Ut fra rettspraksis godtas det i denne sammenheng at det legges vekt på faste kriterier, såfremt disse er saklige og de følges konsekvent. Det må imidlertid kreves at visse hensyn blir tatt i betraktning ved fastsettelsen av disse kriterier. Hensyn som i denne sammenheng bør være med er ansiennitet, alder, klare sosiale og menneskelige forhold, kvalifikasjoner, erfaring, anvendelighet generelt eller på spesielle felter når dette er begrunnet i virksomhetens behov.

Et sentralt spørsmål i denne sammenheng er betydningen av ansiennitet, og hvorvidt det kan stilles opp et utgangspunkt om at ansienniteten skal følges.

Av Hovedavtalen § 9-12 følger det at på anvendelsesområdet til denne ”kan ansienniteten fravikes når det foreligger saklig grunn”. Ordlyden er nok noe strengere enn det som er gjeldende rett også på tariffavtalens anvendelsesområde.

I Rt. 1986 s. 879 (som er nevnt i pensum på s. 71) la Høyesterett til grunn at ansiennitet er et tungtveiende hensyn, men at det ikke er avgjørende. Som følge av utviklingen i arbeidslivet med stadig behov for omstillinger på enkelte områder, må det antas at det i dag må godtas at arbeidsgiveren ved utvelgelsen foretar en bredere vurdering enn før, og for eksempel vektlegger arbeidstakerens kvalifikasjoner og anvendelighet tyngre enn før. På den annen side følger det av rettspraksis at selv om det ikke kan stilles opp et generelt ansiennitetsprinsipp, plikter arbeidsgiver å ta særlig hensyn til ansatte med lang ansiennitet, 15-20 år eller mer, med høy alder, 50-55 år eller mer.

Tidspunktet for saklighetsvurderingen er oppsigelsestidspunktet. Det er de forhold som foreligger på dette tidspunkt som må vurderes i forbindelse med om oppsigelsen er saklig. Etterfølgende omstendigheter er bare relevant hvis de kaster lys over/støtter de forhold som foreligger på oppsigelsestidspunktet.

Kandidatene kan også berøre § 60 nr. 2 annet ledd.


3 Vilkårene for oppsigelse begrunnet med arbeidstakerens forhold og avskjed

3.1 Generelt


En hensiktsmessig tilnærming til mange av de problemstillinger som reiser seg i forhold til dette emnet, kan være å ta utgangspunkt i arbeidstakerens plikter etter arbeidsavtalen, og stille spørsmål om når arbeidstakerens brudd på disse gir saklig grunn for oppsigelse og grunnlag for avskjed. Arbeidstakerens plikter er i den anbefalte litteratur behandlet i kap. 5 adskilt fra reglene om oppsigelse.

En eller annen plass bør kandidatene si noe om betydningen av advarsel. Det er ikke et generelt vilkår for oppsigelse eller avskjed at arbeidstakeren på forhand har fått en advarsel. Poenget i denne sammenheng er at en oppsigelse eller avskjed ikke skal komme som noen overraskelse på arbeidstakeren. Dette kan i enkelte tilfelle medføre at en oppsigelse vil være usaklig eller en avskjed uberettiget dersom det ikke er gitt en advarsel. Jo grovere arbeidstakerens brudd på arbeidsavtalen er, jo mindre vekt vil det bli lagt på at det ikke er gitt advarsel. Dersom arbeidstakeren blir tatt for underslag eller tyveri, vil det ikke komme som noen overaskelse på han at han risikerer både oppsigelse og avskjed. I slike tilfeller er det ikke nødvendig med advarsel. Tyveri kvalifiserer generelt sett både til oppsigelse og avskjed. Motsatt ved bagatellmessige overtredelser som at arbeidstakeren kommer noe for sent uten at dette tidligere har vært påtalt av arbeidsgiver.

Et forhold som kan nevnes her er at dersom arbeidsgiveren skal kunne påberope seg en forgåelse fra arbeidstakers side, som grunnlag for oppsigelse eller avskjed, må han gjøre denne gjeldende innen rimelig tid etter at han ble kjent med den. Det følger av forarbeidene at lovgiver fant at det ikke var noen grunn til å lovfeste denne reglen, da det allerede fulgte av gjeldende rett (jf. Ot. prp. nr. 41 for 1975-76 side 79 første spalte). Dette er fulgt opp blant annet i Rt. 1983 s. 1481. Det er et pluss hvis kandidatene får dette frem.

Hvor raskt arbeidsgiver må handle, vil variere avhengig av de konkrete forhold. Det må antas at arbeidsgiver må reagere raskere ved avskjed enn ved oppsigelse, på grunn av at avskjed er en langt mer alvorlig reaksjon. Dersom det går en viss tid før avskjed gis, vil man ofte komme til at arbeidsgiver kunne ha klart seg med en oppsigelse istedenfor avskjed. Det siste – arbeidsgivers behov for å benytte avskjed istedenfor oppsigelse – er et moment som tillegges vekt av domstolene. Det kan sammenlignes med at det i forbindelse med heving i kontraktsforhold skal tas i betraktning om kreditors interesser blir tilstrekkelig ivaretatt ved å benytte andre beføyelser enn heving. Men dersom kontraktsbruddet er grovt nok, veier dette momentet mindre, slik også ved spørsmålet om avskjed eller oppsigelse.

Brukes imidlertid tiden til en forsvarlig avklaring av de faktiske forhold, herunder drøftelser med arbeidstakeren, og grundig behandling internt, kan ikke tidsmomentet tillegges særlig vekt.

Tidspunktet for saklighetsvurderingen er her, på samme måte som ved oppsigelse begrunnet i virksomhetens forhold, oppsigelsestidspunktet. Det er de forhold som foreligger på dette tidspunkt som må vurderes i forbindelse med om oppsigelsen er saklig. Etterfølgende omstendigheter er bare relevant hvis de kaster lys over/støtter de forhold som foreligger på oppsigelsestidspunktet. Det samme gjelder ved avskjed.

En annen problemstilling som kan nevnes på det generelle plan er kravene til bevis. Som utgangspunkt gjelder også her det alminnelige prinsipp om sannsynlighetsovervekt for de faktiske forhold som påberopes. Det antas imidlertid i juridisk teori og er lagt til grunn i en del underrettsdommer at det stilles strengere krav til bevis i avskjedssaker, opp mot kravene i straffesaker, i forhold til ved oppsigelse. Noe generelt prejudikat for dette har man imidlertid ikke. Og underrettspraksis er ikke helt entydig. Det kan ikke forventes at kandidatene sier noe om dette. Dersom det gjøres er det et pluss.

Som tidligere nevnt vil oppsigelse og avskjed kunne være aktuelt i stort sett de samme hovedtypetilfeller. Men på grunn av det strenge vilkåret, vil det i første rekke være i tilfeller hvor arbeidstakerens forhold er egnet til å skade virksomheten utad, arbeidsforholdene innad, brudd på styringsretten eller brudd på tillit hvor avskjed er særlig aktuelt.

Kandidatene bør få frem at det både ved oppsigelse og avskjed må foretas en vurdering hvor ikke bare forgåelsens grovhet, men også forhold som hvor hardt forgåelsen rammer arbeidsgiver, arbeidstakerens alder og ansiennitet, subjektive forhold som skyld, provokasjon, m.v. vil ha betydning. Det at arbeidsgiveren har annet ledig arbeid har som den store hovedregel ingen betydning, verken ved oppsigelse begrunnet med arbeidstakerens forhold eller avskjed.

I det følgende nevnes noen typetilfeller som må anses sentrale.


3.2 Brudd på plikten til å stille sin arbeidskraft til arbeidsgivers disposisjon

Plikten til å stille sin arbeidskraft til arbeidsgiverens disposisjon, er arbeidstakerens hovedforpliktelse etter arbeidsavtalen. Dersom denne uteblir i vesentlig utstrekning, vil det foreligge saklig grunn for oppsigelse. Dette gjelder selv om arbeidsgiveren ikke særlig grad voldes ulempe ved fraværet. Dette ble lagt til grunn i Rt. 1992 s. 1482 Sonings-dommen. Denne dommen gjaldt oppsigelse av en person som var idømt en ubetinget fengselsstraff på 9 måneder for heleri. Gjennom å bytte vakter, avspasere og ta ferie, klarte arbeidstakeren å ordne det slik at han bare ville få et fravær på 2 måneder og 19 dager. Høyesterett kom til at fraværet i dette tilfellet var så langvarig at det i seg selv var tilstrekkelig saklig grunn for oppsigelse. Lengden av fraværet gjorde at det ikke var rom for helhetsvurdering.

Denne dommen er relativt grundig behandlet på forelesningene, men er ikke nevnt i pensum.

Dersom fraværet er mindre enn 2 mnd og 19 dager, for eksempel 1 mnd. vil det i forhold til denne dommen kunne være rom for helhetsvurdering hvor det blant annet må legges vekt på hvordan bedriften rent faktisk rammes av fraværet, behovet for å si opp arbeidstakeren, ansettelsestid og alder, hensynet til den domfeltes resosialisering m.m.

Ulovlig fravær eller brudd på forpliktelsen til å stille sin arbeidskraft til arbeidsgivers disposisjon, vil foreligge i tilfeller hvor arbeidstakeren ikke har rett til permisjon etter lov, tariffavtale, den individuelle avtale, sedvane i arbeidslivet, osv.

Men ikke ethvert uhjemlet fravær gir rett gir saklig grunn for oppsigelse eller grunnlag for avskjed. Ved siden av fraværets lengde, må det legges vekt på hvordan bedriftens rent faktisk rammes av fraværet og behovet for å si opp arbeidstakeren.

Forhold på arbeidstakerens side vil ha betydning for vurderingen av om oppsigelsen er saklig, slik som om arbeidstakeren har prøvd å begrense ulempene for arbeidsgiveren, og ansettelsestid i virksomheten.

Videre vil det kunne ha stor betydning om det tidligere er gitt advarsel og hva som er årsaken til fraværet.

Ved forsentkomming vil små overtredelser av fremmøtetidspunktet neppe gi saklig grunn for oppsigelse, med mindre det er gitt advarlser på forhand. Selv om det er gitt advarsler må det foretas en helhetsvurdering hvor det tas i betraktning årsaken til forsentkommingen (bringing av barn, ren forsovelse/unnlatelse eller lignende), om arbeidstakeren ellers er fleksibel m.h.t til overtid, arbeid i pauser og lignende. Det siste kan medføre at oppsigelse vil være en urimelig streng reaksjon.

Ved uteblivelse fra arbeidet uten lovlig eller fornuftig grunn, skal det lite til før det foreligger grunnlag for oppsigelse, selv om det ikke er gitt advarsel på forhand. Dreier fraværet seg om flere dager, vil det normalt være grunnlag for avskjed.

Under dette punkt kan det være naturlig å komme inn på særreglene i §§64-65 A. I forhold til § 64 er poenget at arbeidstakeren har et vern i en viss periode, avhengig av årsaken til sykdommen og ansettelsestid. I dette ligger det at etter at verne-perioden er utløpt kan sykdommen påberopes som grunnlag for oppsigelse, med hjemmel i § 60 og arbeidstakers forhold. Med andre ord er fravær på grunn av sykdom prinsipielt sett et brudd på plikten til å stille sin arbeidskraft til arbeidsgivers disposisjon, men arbeidsgiver er gitt et vern en viss periode. Det bør honoreres for de kandidater som ser dette.

Når verne-perioden er utløpt må det foretas en helhetsvurdering hvor det blant annet vil være sentralt om det er grunn til å tro at arbedstakeren vil bli arbeidsdyktig i nær fremtid.

Avskjed kan vanskelig tenkes i forbindelse med fravær på grunn av langvarig sykdom. Arbeidsgivers interesser vil normalt ivaretas ved oppsigelse i og med at det ikke foreligger noen lønnsplikt utenfor arbeidsgiverperioden.


3.3 Brudd på lydighetsplikten

I arbeidsavtalen må det innfortolkes at arbeidstakeren har lydighetsplikt overfor arbeidsgiveren med hensyn til hvilket arbeid som skal utføres, hvor og hvordan det skal utføres, osv. Denne lydighetsplikten korresponderer med arbeidsgivers styringsrett.

Hvor langt denne lydighetsplikten strekker seg beror i utgangspunktet på en tolkning av arbeidsavtalen. Om dette jf. Gundersen/Svendsen s. 113 flg.

Brudd på lydighetsplikten/ordrenekt vil kunne lede til både oppsigelse og avskjed. Dersom det dreier seg om klar ordrenekt om noe som ikke kan anses som bagatellmessige forhold, vil det ofte foreligge grunnlag for avskjed. Og dersom det tidligere er gitt advarsel, vil det ofte foreligge grunnlag for avskjed selv ved ordrenekt knyttet til mindre viktige forhold.

En dom som kan nevnes i denne sammenheng er Håkon Høst-dommen inntatt i ARD 1986 s. 165 (Gundersen/Svendsen s. 89-90). Saken gjaldt en tillitsvalgt ved vinmonopolet i Oslo som på grunn av samarbeidsproblemer ble overflyttet fra tapperiet til materiallageret. Høst nektet å arbeide på lageret og hevdet at han hadde rett til arbeide på tapperiet. På grunn av dette ble han avskjediget på grunn av grovt pliktbrudd. Fagorganisasjonen til Høst reiste sak ved Arbeidsretten med påstand om at avskjeden var i strid med H § 6-11. Høst var ansatt som ufaglært arbeidskraft. Arbeidsretten lag til grunn at ufaglærte arbeidstakere i utgangspunktet fritt kan omplasseres til arbeidsoppgaver innenfor tariffavtalens og den individuelle arbeidsavtalens rammer. Når ingen av disse inneholdt bestemmelser om begrensninger i adgangen til å plassere Høst på lageret, kunne arbeidsgiver gyldig beordre han til å arbeide der. Når arbeidsgiver hadde overholdt de regler som må stilles opp med hensyn til drøftelsesplikt m.m., kom Arbeidsretten til at beordringen var gyldig og at ordrenekten var et grovt pliktbrudd. Omplasseringen representerte ingen form for sjikane eller lignende.

En annen dom av interesse her er Rt. 1989 s. 329.


3.4 Brudd på lojalitetsplikten og brudd på særlig tillit. Økonomiske misligheter

Det må innfortolkes i en arbeidsavtale at arbeidstakeren innenfor rimelighetens grenser plikter å opptre lojalt overfor arbeidsgiveren og hans interesser. Denne lojalitetsplikten kan ses på som et utslag av de alminnelige kontraktsrettslige prinsipper om lojalitet i kontraktsforhold.

Hvor omfattende lojalitetsplikten er avhenger i høy grad av hvor viktig det er for arbeidsgiver og hans virksomhet ut fra økonomiske grunner, at arbeidstakeren opptrer lojalt overfor arbeidsgiveren i de ulike sammenhenger. Her vil arbeidstakerens stilling i virksomheten ha stor betydning.

En problemstilling som kan berøres under dette punkt er arbeidstakerens adgang til å omtale virksomheten utad, for eksempel i media. Gis det bevisst uriktig negativ informasjon om arbeidsgivers virksomhet, vil dette ofte gi grunnlag for avskjed.

En annen problemstilling knyttet til lojalitetsplikten er arbeidstakerens adgang til å drive aktivitet i konkurranse med arbeidsgiver. I denne forbindelse kan det være naturlig å starte med å drøfte adgangen til å arbeide på fritiden. Dette er berørt i pensum på . 122-124 hvor dommen i Rt. 1959 s. 900 er omtalt.

Når det gjelder aktivitet i konkurranse med arbeidsgiver kan følgende to dommer fra forelesningene nevnes:

Rt. 1993 s. 300. En daglig leder underrettet ikke arbeidsgiver om at han forhandlet om personlig overtakelse av et firma, som hans arbeidsgiver hadde forretningsforbindelser med og som arbeidsgiveren tidligere hadde villet overta. Forhandlingene fant sted samtidig med at arbeidsgiverens virksomhet med den daglige lederen i spissen, i lang tid hadde vært i forhandlinger om kontrakt med vedkommende firma. Høyesterett kom til at det i en slik situasjon var nødvendig at den daglige leder underrettet arbeidsgiveren om han egne forhandlinger, for at arbeidsgiveren skulle ha den nødvendige tillit til at arbeidstakeren hadde utført sine forhandlingsoppgaver for arbeidsgiveren på en lojal og tilfredstillende måte. Når en slik underretning ikke fant sted, var vilkårene for avskjed oppfylt. Det var i denne forbindelse ikke avgjørende at det ikke var påvist at arbeidstakeren på noen måte hadde skadet arbeidsgiveren.

Rt. 1990 s. 607. To arbeidstakere med flere stillinger (administrerende direktør og systemsjef) i et selskap innenfor databransjen sa opp sine stillinger og startet et selskap som konkurrerte med deres tidligere arbeidsgiver. Arbeidstakerne begynte å skaffe kunder før de sa opp sine stillinger. Dette skjedde bl.a. på en forretningsreise i USA. Dette var kunder de ville ta fra arbeidsgiveren. Høyesterett la til grunn at arbeidstakerne hadde plikt til å informere arbeidsgiveren om at det konkurrerende selskapet var stiftet, slik at arbeidsgiveren kunne ta sine forholdsregler, for eksempel å fjerne disse to arbeidstakerne fra arbeidsoppdrag hvor de hadde kontakt med kunder de kunne tenke seg å rekruttere til sitt eget selskap. Høyesterett la til grunn at det ikke var tilstrekkelig for å la være å opplyse arbeidsgiveren om det nye selskapet, at de to arbeidstakerne var uenige i hvordan arbeidsgiverens virksomhet ble drevet. Arbeidstakerne ble kjent erstatningsansvarlig for det tap (kr 600.000,-) arbeidsgiveren hadde lidt som følge av arbeidstakernes opptreden. I dette tilfellet ville det klart være adgang til oppsigelse og avskjed.

Dersom det ikke dreier seg om lederstillinger og ikke om direkte kapring av kunder fra arbeidsgiveren, vil ofte oppsigelse eller advarsel være det riktige og adekvate virkemiddel.

Når det gjelder brudd på særlig tillit, kan den såkalte flykaptein-dommen nevnes, jf Rt. 1992, s. 1023 (dommen er behandlet på forelesning). En flykaptein ble gitt avskjed for å ha smuglet 6 flasker brennevin, 1 flaske hetvin og en kartong med sigaretter i strid med tollbestemmelsene. Flyselskapet hadde sagt klart fra på forhånd i sitt interne bedriftsblad, at smugling kunne medføre avskjed. Flertallet i Høyesterett på 3 dommere kom til at vilkårene for avskjed ikke var oppfylt, men at smuglingen var en saklig grunn for oppsigelse. I forbindelse med grensen mellom oppsigelse og avskjed, la flertallet vekt på at det dreide seg om et engangstilfelle og at det dreide seg om en smugling til personlig bruk. Begrunnelsen for at det var saklig grunn for oppsigelse var selskapets store interesse i å opprettholde tillitsforholdet til tollmyndighetene. Dette ville opprettholdes hvis myndighetene så at selskapet reagerte alvorlig på slike forgåelser. Det at flygeren hadde vært ansatt i 15 år var ikke tilstrekkelig til at det ikke var saklig grunn for oppsigelse. Mindretallet på 2 dommere kom til at det ikke var saklig grunn for oppsigelse. De viste til at det var første gang arbeidstakeren ble tatt, og mente at den slik streng reaksjon kunne føre til tragedier for arbeistakeren.

Når det gjelder økonomiske misligheter vil dette ofte kvalifisere til oppsigelse og avskjed. Tyveri og underslag vil som hovedregel være tilstrekkelig til at det er grunnlag for avskjed. Rettspraksis viser at selv beløp og varer til under 100,-, er blitt godtatt som grunnlag for avskjed.


3.5 Dårlig arbeidsprestasjon

Arbeidstakeren plikter ikke bare å stille sin arbeidskraft til arbeidsgiveres disposisjon, men plikter også å prestere et arbeid av en viss kvalitet. Arbeidsgiveren kan kreve at det presteres et arbeid i samsvar med det som normalt kan forventes av en arbeidstaker i denne stilling, ut fra forholdene ved virksomheten m.m.

I denne sammenheng kan det slås fast at arbeidsgiveren ikke kan si opp arbeidstakeren, bare fordi han kan skaffe andre som vil utføre arbeidet bedre. Ellers ville arbeidstakernes stilling og særlig eldre arbeidstakere, ha blitt veldig usikker. Det avgjørende er om den aktuelle arbeidstaker utfører arbeidet i samsvar med det som normalt kan forventes.

Momenter ved vurderingen av om en oppsigelse i slike tilfeller er saklig vil være om oppsigelsen skyldes forhold som arbeidsgiveren burde ha skaffet seg opplysninger om før ansettelsen, om det er gitt en tilfredstillende opplæring, om arbeidstakeren har fått mulighet til å korrigere sin utførelse av arbeidet ved at det er gitt tilbakemeldinger/advarsel og lignende.

Det skal mye til for at avskjed kan tenkes i forbindelse med dårlige arbeidsprestasjoner. Det må i tilfelle dreie seg om skjødesløshet eller lignende av markert omfang.


3.6 Andre tilfeller

Her kan § 60 nr. 3 behandles.

Andre tilfeller som kan tas opp er alkoholisme og (andre) alvorlige sykdommer hos arbeidstakeren. I denne sammenheng kan dommen i Rt. 1988 s. 959 Henki-dommen nevnes. En barkeeper ble avskjediget fordi han var blitt HIV-smittet. Han hevdet at det forelå en uberettiget avskjed og fikk medhold av Høyesterett. Retten la til grunn at barkeeperen ikke ville utgjøre noen reell smittefarte i sitt arbeid. Det ble videre uttalt at det er store betenkeligheter ved å anerkjenne en uberettiget smittefrykt som grunnlag for oppsigelse. På den annen side kunne det virke hardt å forlange at en bedrift skal utsette seg for tap, i dette tilfellet ved at besøket gikk ned, slik at hele bedriftens økonomiske grunnlag og dermed de øvrige arbeidsplasser ble satt i fare. Derfor mente retten at det kunne oppstå tvilstilfeller, men da måtte det foreligge langt sterkere holdepunkter for at bedriften ville lide tap enn det som forelå her.


4 Krav til arbeidsgivers saksbehandling ved oppsigelse og avskjed

I tillegg til at de materielle vilkår må være oppfylt, stilles det visse krav til arbeidgiverens saksbehandling i forbindelse med beslutningen om å foreta oppsigelse og avskjed. Det bør forventes at de gode kandidatene sier noe om dette.

Det kan i så måte stilles opp to hovedkrav:

For det første at arbeidsgiver rent faktisk har vurdert grundig om oppsigelse eller avskjed var nødvendig . I dette ligger det et krav om at arbeidsgiveren rent faktisk må ha vurdert om de materielle vilkår for oppsigelse er oppfylt, herunder hvordan en oppsigelse vil ramme arbeidstaker. Oppsigelsen må med andre ord ikke være vilkårlig. Dette kravet følger av rettspraksis, jf. for eksempel Rt. 1966 s. 393.

For det andre må det i utgangspunktet kreves at spørsmålet om oppsigelse og avskjed drøftes med arbeidstakeren før avgjørelsen treffes. Dette for å undersøke om arbeidstakeren kan være interessert i annet arbeid, eventuelt andre løsninger, og enda viktigere for å få frem hvordan den konkrete arbeidstakeren rammes av en oppsigelse, noe som har betydning for utvelgelsen av hvem som skal sies opp for eksempel i forbindelse med rasjonalisering. Også dette kravet fulgte tidligere av rettspraksis, men er nå i tillegg nedfelt i § 57 nr. 1 annet ledd som gjelder både ved oppsigelse og avskjed, jf. § 66 nr. 2.

Brudd på saksbehandlingsreglene vil i henhold til sikker rettspraksis knyttet til §§ 60 og 66, kunne medføre at oppsigelsen anses usaklig og en avskjed uberettiget. Forutsetningen her er imidlertid at det er rimelig grunn til å tro at arbeidsgiveren ville ha kommet til et annet resultat, dersom saksbehandlingsreglene hadde vært fulgt.

Både en oppsigelse og en avskjed skal være skriftlig og skal inneholde de opplysninger som er nevnt i § 57 nr. 2 annet ledd. Ugyldighetsvirkningen i § 57 nr. 2 tredje ledd gjelder imidlertid ikke ved avskjed, jf. § 66 nr. 2.


5 Litt om bedømmelsen

Denne sensorveiledningen er skrevet uten at noen oppgaver er rettet.

Oppgaven er meget sentral innenfor faget arbeidsrett. Reglene om oppsigelse og avskjed må anses som en av grunnpilarene i arbeidsretten slik den fremstår i dag. Oppgavens tema er relativt bra dekket i pensum og er grundig behandlet på forelesningene. Kandidatene bør derfor ha gode muligheter for å gjøre det bra.

Etter undertegnedes oppfatning må det for å bestå derfor kreves at kandidatene får til en del mer enn å finne frem til lovteksten i §§ 60 og 66.

Utover dette vil bedømmelsen på vanlig måte avhenge av om kandidaten viser kunnskaper og forståelse for emnet. Av de gode kandidater bør det forventes at de får til en sammenligning mellom reglene om oppsigelse og avskjed, og at de har en viss bredde på de problemstillingene som tas opp. Samtidig bør det gis en stor grad av frihet m.h.t. på hvilke områder de velger å gå i dybden.

Fremstillingen ovenfor gir et innblikk i hvilke problemstillinger som er tatt opp på forelesningene. Det må kunne gis en god karakter selv om ikke alle hovedtypetilfellene er behandlet, og selv om kandidatene er overfladisk i forbindelse med flere av disse.

Tromsø 4. desember 2003


SENSORVEILEDNING TIL TEORIOPPGAVE 2:
"Redegjør kort for hvordan hensynet til rettssikkerhet og hensynet til effektivitet er ivaretatt i forvaltningslovens § 24, andre ledd, første til tredje setning".

Litteratur:
Pensumlitteratur: Torstein Eckhoff og Eivind Smith: Forvaltningsrett 7. utg. (2003). Hensynet til rettssikkerhet og hensynet til effektivitet er særskilt behandlet på side 50 –56. Forvaltningsloven § 24 er behandlet særskilt på side 255-257.

Tilleggslitteratur: Geir Woxholt, Forvaltningsloven kommentarutgave, 3. utg. (1999) s. 335 – 342, Arvid Frihagen, Forvaltningsrett II, side 210 – 212, Hans Petter Graver, Alminnelig forvaltningsrett

1. Innledning
Sentralt for denne oppgaven er de hensynene forvaltningsloven § 24 bygger på. Oppgaveteksten legger ikke opp til en redegjørelse for innholdet i rettsreglene. Innholdet i reglene må likevel til en viss grad presenteres for å kunne besvare oppgaven. Kandidatene bør likevel holde seg til en beskrivelse av det som er nødvendig for å illustrere hvordan de to kryssende hovedhensynene innenfor forvaltningsretten er ivaretatt i bestemmelsen. Oppgaveteksten ber om en kort redegjørelse. Dette sammen med vektingen av oppgaven, (oppgaven skal vektes 1/3 ved fastsettelse av karakteren for teoridagen) må tillegges vesentlig vekt ved bedømmelsen.

Nedenfor gir jeg en gjennomgang av det jeg synes er viktige momenter og betraktninger for en slik oppgave. Tatt i betraktning den tid kandidatene har til rådighet kan det neppe forventes at kandidatene er like grundige i sine besvarelser.

2. Innholdet i besvarelsene
Innledningsvis bør kandidatene presentere oppgavens tema. En mulig start er å vise til at forvaltningsloven § 24 regulerer forvaltningens plikt til å begrunne et enkeltvedtak. Etter min mening er det ikke nødvendig å forklare begrepet "enkeltvedtak" (eller lignende sentrale begreper) i det det lett vil føre til at kandidaten sklir ut av oppgavens tema. Men det bør ikke trekkes dersom forklaring av sentrale begreper gjøres kort. Det er viktigere at kandidatene konsentrerer seg om oppgavens problemstilling og redegjør noe for hva som ligger i hensynene rettssikkerhet og effektivitet og forklarer hvorfor dette er to viktige hensyn innenfor forvaltningsretten. Det bør også forventes at kandidatene sier noe generelt om forholdet mellom disse hensynene.

Rettssikkerhetshensynet er et samlebegrep for flere underliggende hensyn som jeg nevner i stikkords form: sikre riktige avgjørelser, hindre vilkårlighet/sikre like avgjørelser i like tilfeller, sikre kontradiksjon, sikre muligheten til å få en avgjørelse overprøvet, hindre unødvendige inngrep, sikre den enkeltes mulighet til å forutberegne sin rettsstilling, riktig ressursutnyttelse. Også tilliten til at forvaltningens avgjørelser er riktige er en del av rettsikkerhetshensynet. Hensynet til effektivitet skal kort sagt sikre forvaltningen en faktisk mulighet til å gjennomføre de oppgaver forvaltningen er pålagt og sikre en gjennomføring av mest mulig med minst mulig bruk av ressurser. Eckhoff (Smith) (s. 74) omtaler dette hensynet som "at effektivitetsidealene dypere sett går ut på at man skal forsøke å oppnå så meget som mulig med minst mulig innsats". I mange tilfeller vil rettsikkerhetshensynet være motstridende med effektivitetshensynet. Men effektivitet kan også sikre rettssikkerheten fordi det kan være viktig for private å få raske avgjørelser. Den enkeltes rettssikkerhet er ikke godt ivaretatt dersom forvaltningen bruker så lang tid på å sikre en riktig avgjørelse at den private i praksis ikke lenger kan nytte seg av eller har behov for de rettighetene avgjørelsen gir.

Det kan neppe forventes at kandidatene får med seg alle sider av disse begrepene. Det viktigste er imidlertid at kandidatene ser at begrepene har flere sider og at disse i varierende grad gjør seg gjeldende i forhold til forvaltningsloven § 24. Det er fint om kandidatene får frem at bestemmelsen er et resultat av en avveining mellom de motstridende hensynene oppgaveteksten nevner.

Selv om oppgaveteksten er avgrenset til § 24 annet ledd, er det etter min mening naturlig å kort si at et enkeltvedtak som hovedregel skal begrunnes samtidig med at vedtaket treffes, jf. § 24 første ledd. Annet ledd regulerer unntak fra denne hovedregelen. Den videre disposisjon kan gjerne følge ordlyden i lovteksten, men her er det nok mange hensiktsmessig valgmuligheter. Det viktigste er at fremstillingen blir ryddig. § 24 annet ledd første setning fastslår at samtidig begrunnelse, på visse vilkår, ikke er nødvendig i "andre saker enn klagesaker". Her er det naturlig å gripe fatt i avgrensningen av hvilke saker bestemmelsen gjelder. Hvorfor gjelder ikke unntaket klagesaker? Dette kan forklares med behovet for å informere underinstansen om hvorfor underinstansens vedtak er omgjort til fordel for klageren. Informasjon til underinstansen er viktig for å sørge for korrekte og like avgjørelser i senere lignende saker. I tillegg kan det sies at samtidig begrunnelse utgjør i seg selv en viss sikkerhet for at det blir truffet en riktig avgjørelse. Dette hensynet gjør seg selvsagt gjeldende i alle forvaltningssaker, men er nok enda mer fremtredende i klagesaker, bl.a. på grunn av prejudikatsvirkninger for underinstansens senere avgjørelser. På denne bakgrunn er disse sider av rettssikkerhetshensynet tillagt avgjørende vekt på bekostning av effektivitetshensynet.

Unntaket fra kravet tilsamtidig begrunnelse gjelder bare når "det ikke er grunn til å tro at noen part vil være misfornøyd med vedtaket". Dette kan forklares med at det er først og fremst de parter som vil ønske å påklage vedtaket som har behov for en begrunnelse. Begrunnelsen er da viktig både for å kunne vurdere om det er grunnlag for å klage og for å kunne angripe vedtaket. Er det grunn til å tro at parten er fornøyd med vedtaket er det tilsvarende mindre grunn til å tro at parten har behov for samtidig begrunnelse. Er behovet for begrunnelse dekket, er også rettssikkerhetshensynet tilstrekkelig ivaretatt. Regelen åpner likevel for at samtidig begrunnelse ikke gis i samme utstrekning som det faktisk er behov for. Dette avhjelpes av tredje punktum om etterfølgende begrunnelse, som jeg kommer nærmere inn på senere. Dette gjør det mindre betenkelig å la effektivitetshensynet begrunne en innskrenkning i forvaltningens plikt til å gi en samtidig begrunnelse.

Sistnevnte vurdering er nok avgjørende også for regelen i § 24 annet ledd annen setning, som oppstiller unntak fra kravet om samtidig begrunnelse i "saker om fordeling av tillatelser eller andre fordeler mellom flere parter". I læreboken nevnes dette kort (s. 500) uten at det gis noe forsøk på å begrunne regelen med de legislative hensyn. I kommentarutgaven til forvaltningsloven fremheves at: "Lovgrunnen for å unnta slike saker fra plikten til å gi samtidig begrunnelse, er at det er svært vanskelig å gi en fyllestgjørende begrunnelse som kan veilede søkerne i slike saker…de fine nyanser som ofte ligger i vurderingen kan vanskelig gjøres rede for uten at det nedlegges uforholdsmessig mye arbeid i saken". Det man vil oppnå med en samtidig begrunnelse (rettssikkerhetsmessig) står altså ikke i et fornuftig forhold til arbeidsbyrden for forvaltningen (effektivitetshensynet). Det kan ikke forventes at kandidatene kjenner til denne nokså detaljerte avveiningen mellom disse hensynene. Det får holde at kandidatene viser til at effektivitetshensynet er tillagt avgjørende vekt ved utformingen av regelen.

For begge typer saker som er unntatt kravet til samtidig begrunnelse kan parten kreve etterfølgende begrunnelse, jf. § 24 annet ledd tredje setning. Denne regelen er viktig for å kunne forsvare unntakene fra hovedregelen i § 24 første ledd. Dette gjør at effektivitetshensynet kan ivaretas uten at dette, i uforsvarlig utstrekning, går på bekostning av rettssikkerhetshensynet. Det kan nok likevel stilles spørsmålstegn til riktigheten av dette. Samtidig begrunnelse er ovenfor fremhevet som viktig for å oppnå riktige avgjørelser, fordi den som treffer avgjørelsen må tenke seg grundigere om før avgjørelsen treffes. I samme gate ligger det forhold at kravet til begrunnelse kan påvirke hvilket resultat saksbehandleren kommer frem til. En etterfølgende begrunnelse kan dessuten bli konstruert på en slik måte at den ikke fremstår som den reelle begrunnelse, for eksempel ved at utenforliggende hensyn som rent faktisk ble tatt ved vedtaket ikke blir presentert som en del av begrunnelsen og at begrunnelsen fremstå som et forsvar av den foreliggende avgjørelse. Disse momenter tilsier at fravær av samtidig begrunnelse kan føre til uriktige avgjørelser eller at parten heller ikke i ettertid mottar den korrekte begrunnelsen – noe som gir tilsvarende mindre ivaretakelse av rettssikkerhetshensynet. I tillegg kan man gjøre et poeng ut av at det er mer arbeidskrevende å skrive en etterfølgende begrunnelse fordi saksbehandleren må sette seg inn i saken på nytt, og husker nødvendigvis ikke hva som utgjorde det reelle utslaget da avgjørelsen ble truffet. Sett i slikt lys beror regelens faktiske effektivitet på hvor mange vedtak forvaltningen ikke gir noen begrunnelse for, verken samtidig eller i etterkant.

Kandidatene bør også presisere at kravet om etterfølgende begrunnelse først kan fremsettes etter at vedtak er truffet. Bakgrunnen for dette er at en annen regel lett ville ført til at svært mange rent rutinemessig ba om en begrunnelse i forkant uten å vite om vedkommende vil ha behov for en begrunnelse. Under slik omstendigheter ville ikke regelen hatt tiltenkt effekt på effektiviteten i forvaltningen. Til sist bør kandidatene nevne at fristen til å fremsette krav om begrunnelse er satt for å ivareta hensynet til effektivitet, og særlig fordi skriving av begrunnelser er mer arbeidskrevende jo lenger tid det går fra vedtaket er truffet.

3. Bedømmelsen
Som nevnt innledningsvis setter både oppgaveteksten og tiden kandidatene har til rådighet store begrensninger for hva som kan forventes av kandidatene. Bedømmelsen må skje på vanlig måte med vesentlig vekt på evne til å besvare oppgaven, ryddig fremstilling, evne til å presentere momenter osv. De kandidater som forsøker å gi de legislative hensyn et innhold og som forsøker å vise hvordan disse er ivaretatt i lovteksten bør honoreres. De kandidater som velger å bruke tid og spalteplass på å forklare ord og uttrykk som materielt sett er sentrale for forvaltningsloven § 24 vil raskt bevege seg bort fra oppgaven, og kan ikke få positiv uttelling for det. På dette tidspunkt har jeg ikke lest noen av besvarelsene, men antar at kandidatene må si noe fornuftig om hensynene til rettsikkerhet og effektivitet for å kunne passere.


Oslo, 16. desember 2002