Utkast til sensorveiledning - praktisk oppgave til eksamen 1. avdeling høsten 2003

Oppgaven stiller spørsmål innenfor emnene avtalerett, kjøpsrett, forvaltningsrett og arbeidsrett. Pensumlitteratur er i avtalerett Jo Hov: Avtaleslutning og ugyldighet, (3. utg 2002) kap 1 – 12 og kap 16, i kjøpsrett Roald Martinussen: Kjøpsrett, (4. utg 2001) kap 1-7 i forvaltningsrett Torstein Eckhoff og Eivind Smith: Forvaltningsrett 7. utg. (2003) kap 1-6, kap 11-19 og kap 22 og i arbeidsrett Fritjof Frank Gundersen og Yngve Svendsen: Bedrifts og Personalrett, (5. utg 1995) kap 1-7. Alle spørsmålene lar seg greitt besvare med stoff fra denne litteraturen, og som vanlig kan det ikke forventes eller forutsettes at kandidatene har lest tilleggslitteratur.

Spm. 1. Foreligger det bindende kjøpsavtale mellom Dregg og Kronasje?

Idet Kronasje i den første telefonsamtalen med Dregg ”melder sin interesse”, kan ikke noen av partene sies å ha avgitt noe dispositivt utsagn. Dispositivt utsagn synes å være det vanlige uttrykket i moderne teori, men om kandidatene i stedet bruker avtalelovens uttrykk rettshandel eller et annet uttrykk for det, spiller ingen rolle. Poenget er at de har oppfattet realitetene, nemlig at partene må avgi utsagn til en mottaker i den hensikt rettslig å binde avgiveren etter utsagnets innhold. Jfr. her systemet i avtl. kap. 1.

Den telefaxen som deretter kommer fra Kronasje må drøftes. Den inneholder en viss usikkerhet med hensyn til mengde, og angir et spillerom for prisen. I tillegg er formen svært uformell og blander også inn en personlig hilsen (”God helg”). Den er imidlertid presis med hensyn til tidspunkt og Kronasjes personlige tilstedeværelse. Et poeng er videre at begge parter er forretningsfolk, som bør ha en grunnleggende kjennskap til hvordan avtalemekanismen virker. Disse momentene bør kandidatene se og drøfte. Etter min mening er telefaxen presis og endelig nok til at bindende avtale må anses sluttet hvis Dregg sender en aksept som ligger innenfor det som beskrives i telefaxen. Det gjør imidlertid ikke Dreggs aksept idet den ikke berører uklarhetene mht. pris og mengde, og dessuten setter 17. mars som leveringstid i stedet for 15. Når de så blir enige om at Kronasje heller får komme senere, kan mye tale for at bindende avtale må anses sluttet. Motargumentet vil særlig være at pris ikke er fastsatt, noe kandidatene bør vite at er et sentralt moment i enhver avtaleslutning, og spesielt her hvor det gjelder en vare der markedsprisen kan svinge betydelig. Også mengde er muligens uklart fastsatt. Dermed må drøftelsen her være det viktigste, nemlig at flest mulig relevante momenter drøftes på en utfyllende og forsvarlig måte, og at det hele avsluttes med en logisk konklusjon.

Spm. 2. Kommer kjøpsloven til anvendelse på avtalen?

Dette spørsmålet vil antakelig fungere mest som et kontrollspørsmål. Etter kjl. § 1 gjelder kjøpsloven for kjøp, med unntak for kjøp som faller inn under våre to andre kjøpslover, avhendingslova og forbrukerkjøpsloven. De bør se at ingen av disse lovene er aktuelle, samt at kjøpsloven etter fast rettsoppfatning gjelder typer salgsting, så som løsøregjenstander og rettighetsposisjoner. Kandidatene bør også kjenne til at det foreligger rikholdig rettspraksis om kjøp av dyr, og der kjøpsloven som en selvfølge er anvendt.

Spm. 3. Må Kronasje også betale for den delen av leveransen som ble ødelagt som følge av strømbruddet?

Dette bør kandidatene se at er et risiko-spørsmål, og finne fram til reglene i kjøpsloven §§ 12 og 13 jfr. §§ 6-7. Antakelig blir det mest vellykket å ta utgangspunkt i § 12: Avtalt kjøpesum må betales fullt ut selv om tingen ”deretter går tapt, skades eller minskes som følge av hending som ikke beror på selgeren”, såfremt dette skjer etter at risikoen er gått over. Hvis risikoen derimot ikke er gått over, må kjl. § 12 anvendes antitetisk.

Skadetidspunktet er klart fastlagt, nemlig natt til 22. mars. Kandidatene må altså avgjøre om risikoen på det tidspunktet er gått over på kjøperen. Da må vi anvende kjl. § 13, som setter leveringstiden som tidspunkt for risikoovergang. Vi bringes da til § 6 som setter hentekjøp som hovedregel. Tingen skal hentes på selgerens forretningssted (1. pkt.) eller på et avtalt annet sted (2. pkt.). Her er Storhavn det avtalte stedet. Dit ankom varen den 17. mars, men § 6 (2) bestemmer at tingen er levert først ”når den er overtatt av kjøperen”. Og det skjer ikke da. Altså er risikoen ikke gått over, hvis ikke unntaksreglene i kjl. § 13 (2) eller (3) kommer til anvendelse. Her blir spørsmål hvilket tidspunkt som her er ”rett tid” (annet ledd) eller at ”leveringstiden er inne” (tredje ledd). Da må vi gå til avtalen, der 15. mars av Dregg endres til 17. mars, som imidlertid ikke passer for Kronasje. De blir da enige om at Kronasje ”heller får komme litt senere”. Det må oppfattes slik at leveringstiden er utsatt av hensyn til kjøperen. Dermed er det fint om kandidatene kan finne fram til kjl. § 9 (2) som lyder: ”Er det avtalt et tidsrom for levering, har selgeren rett til å velge tidspunktet om forholdene ikke viser at valget tilkommer kjøperen. ” Her er det nærliggende å oppfatte situasjonen slik at valget tilkommer kjøperen. Vel å merke om han holder seg innenfor tidsrommet, som her er angitt som ”litt senere”. Det kan da diskutere om tiden fra 17. mars til 23. mars da Kronasje ankommer, er litt senere. I så fall er leveringstid og risikoovergang den 23. mars da Kronasje mottar varen. Altså er skaden skjedd før risikoovergangen, og skaden er etter § 12 selgerens risiko. Da blir svaret på spørsmål 3 nei. Men jeg antar begge løsninger bør godtas.

Spm. 4. Har Kronasje reklamert for sent?

Jeg antar at kandidatene ganske raskt vil finne fram til reklamasjonsregelen i kjl. § 32 (1) som krever at kjøperen gjør en mangel gjeldende ”innen rimelig tid etter at han oppdaget eller burde ha oppdaget den”. I oppgaven står det at Kronasje raskt vendte seg mot Dregg med nye krav. Dermed må vi kunne si at Kronasje helt klart har meldt ifra innen rimelig tid etter at han faktisk oppdaget mangelen. Men i § 32 (1) er ”oppdaget” likestilt med ”burde oppdaget”. Det springende punkt blir dermed om Kronasje burde ha oppdaget mangelen før han faktisk gjorde. For å kunne avgjøre denne typen spørsmål kreves det ofte fagkunnskap på angjeldende område, slik også her. Det kan vi ikke forvente av kandidatene. Derfor blir oppgaven å finne reglene og gi en fornuftig rettslig drøftelse.

For det første kan vi neppe kritisere Kronasje i medfør av undersøkelsesreglene i kjl. § 20 (1) og (2), idet han ikke hadde noen rimelig mulighet til å kjenne til partiets beskaffenhet allerede i forbindelse med kontraktsinngåelsen. Derimot er det ønskelig at kandidatene trekker fram § 31 som krever av kjøperen at han etter leveringen ”så snart han etter forholdene har rimelig høve til det, (skal) undersøke tingen slik god skikk tilsier”. God skikk kan tilsi stikkprøver, eventuelt opptining av noe av partiet. Hvis han da burde ha undersøkt bedre og funnet mangelen, bør det nok sies at han ikke har reklamert innen rimelig når han først kommer to måneder senere. I løpet av disse månedene ser det ikke ut til Kronasje har hatt mulighet til å oppdage mangelen. Så enten burde han oppdaget mangelen ved eller like etter levering, og i så fall har han reklamert for sent, eller han burde ikke oppdaget mangelen før han faktisk gjorde, og har således reklamert i tide. Her må begge løsninger godtas. Vi må vurdere om drøftelsene er ryddige og logiske og med juridisk kvalitet.

Dreggs innsigelse kan tolkes slik at det overhodet ikke kan fremmes mangelskrav når det er gått to måneder etter et kjøp av fisk, fordi det er ferskvare. På samme måte som der en fruktgrossist som har kjøpt et parti bananer, etter to måneder vil ha problemer med å sannsynliggjøre at mangelen var til stede ved levering, slik kjl. § 21 krever. De kandidatene som drøfter Dreggs innsigelse i forhold til denne paragrafen, bør honoreres.

5. Kommer forvaltningsloven til anvendelse på kommunens beslutning om å gå inn med egenkapital i Nyhavn AS?

Kandidatene må finne fvl. § 1, og bør her få tydelig fram for det første at en kommune er et forvaltningsorgan. Og for det andre at all virksomhet som et forvaltningsorgan bedriver, også rene privatrettslige disposisjoner, faller inn under forvaltningsloven. Kandidatene bør få fram at det ikke er noe krav om offentlig myndighetsutøvelse for at forvaltningsloven skal gjelde. Dermed er det klart at forvaltningsloven kommer til anvendelse på kommunens beslutning.

Det faller da utenfor oppgaven å drøfte om beslutningen er et enkeltvedtak, hvor det derimot er krav om offentlig myndighetsutøvelse. Selv om det kan sies mye interessant om dette er offentlig myndighetsutøvelse eller ikke, vil det ikke være riktig å honorere de kandidatene som gjør det.

Spm. 6. Er Dregg inhabil?

Her må kandidatene likeledes forstå at det ikke er noe krav om enkeltvedtak, men at inhabilitetsreglene gjelder for alle typer avgjørelser, også de rent forretningsmessige. Videre at inhabilitetsreglene her gjelder for Dregg selv om han ikke er offentlig tjenestemann. Kandidatene må altså greie å finne fram til fvl. § 10.

Det er neppe grunn til å drøfte noen av punktene i § 6 første ledd. Derimot må § 6 annet ledd gjøres gjenstand for utfyllende behandling. Spørsmålet blir om det foreligger ”særegne forhold” som ”er egnet til å svekke tilliten til” Dreggs upartiskhet, og drøftelsen må knyttes an til disse formuleringene i loven. Murringen som det vises til, tyder på svekket tillit blant publikum, som nettopp er det loven sikter til. På den annen side er det ikke uvanlig at næringslivsrepresentanter oppnevnes som medlemmer i offentlig utvalg. Da er det nettopp meningen at de skal ivareta sin nærings interesser. Vedkommende utvalg vil da helst være balansert slik at også andre (nærings-)interesser er representert. For eksempel har en rekke offentlige utvalg representanter fra både LO og NHO, og de blir selvsagt ikke inhabile for å arbeide for sine arbeidslivsinteresser. Det fremgår av oppgaven at Dregg er oppnevnt på bakgrunn av sitt engasjement for ny havn og nytt landingsanlegg for fisk.

Men her er det viktig å sondre mellom generelle politiske og næringslivs-interesser på den ene siden og rene personlige særinteresser på den annen side. Her kan Dreggs rolle være problematisk siden det neppe er spekulasjon i oppgaveteksten å gå ut ifra at hans bedrift vil ha klare fordeler av at havnen der han er en sentral aktør, blir modernisert. Slike interesser skal det ifølge § 6 annet ledd legges vekt på i inhabilitetsvurdering. Hvor stor vekt det bør bli, må så avveies mot andre hensyn, bl.a. de ovenfor nevnte. Det kan være vanskelig å finne en representant for fiskerinæringen som ikke på en eller annen måte har økonomiske interesser i fiskerivirksomhet. Begge løsninger må godtas, og vi må vurdere kandidatenes argumentasjon og se hvor god lovanvendelsen er.


Spm. 7. Foreligger det saklig grunn til oppsigelse av Kronasje?

I pensumboken til Gundersen og Svendsen finnes det stoff særlig under punkt 3.3.7.5. Oppsigelse på grunn av arbeidstagers forhold (s. 73-79).

Det er nødvendig at kandidatene finner fram til aml. § 60 som i pkt. 1 lyder:

”Vern mot usaklig oppsigelse.
1. Arbeidstaker kan ikke sies opp uten at det er saklig begrunnet i virksomhetens, arbeidsgiverens eller arbeidstakerens forhold.”


Hva som kreves for at ”det er saklig begrunnet i --- arbeidstakers forhold” å si opp en arbeidstaker, har vært gjenstand for en rikholdig rettspraksis, der en del av de momenter som jeg bruker nedenfor, har utkrystallisert seg. Det er derfor sannsynlig at kandidater, enten generelt eller konkret viser til rettspraksis, selv om læreboka ikke utleder fra konkrete dommer, men mer presenterer de linjer rettspraksis har lagt seg på.

Dersom det, slik oppgaveteksten antyder, er dårlig kontraktsarbeid som er den reelle grunn til oppsigelsen, må det regnes som usaklig å bruke internett-bruken som grunn. Dessuten må en som gjør dårlig arbeid få anledning til å prøve å forbedre seg. En enkeltstående uheldig kontrakt kan ikke gi grunnlag for oppsigelse. Først må arbeidsgiver gjennom veiledning, advarsel eller på annet vis prøve å oppnå forbedringer.

Noe tilsvarende må gjelde for internettbruken. Altså må Kronasje ha krav på advarsel. Arbeidsgiver kan også, slik mange arbeidsgivere har gjort, lage instrukser for bruk av datamaskiner/internett på arbeidsplassen. Så kan brudd på slike regler i sin tur gi grunnlag for advarsler og til slutt oppsigelser. En kan altså ikke statuere eksempel ved, uten å ta tatt i bruk nevnte alternative tiltak, å gå rett på oppsigelse. Vi bør her gi et pluss til de kandidatene som får fram at loven ikke stiller opp noe krav om at advarsel skal være gitt, men at dette er krav som er stilt opp i en del dommer. Det framgår av rettspraksis at en oppsigelse lettere blir å bedømme som saklig hvis den ansatte tross en eller flere advarsler ikke forbedrer seg. Pensum viser imidlertid ikke til rettspraksis av spesiell relevans for vår sak. Vi får derfor se om kandidatene likevel finner fram til rettspraksis av interesse og eventuelt ta med noe om det i den endelige utgaven av sensorveiledningen.

Det vil ha betydning for bedømmelsen hvor klanderverdig internettbruken er, for eksempel der det lastes ned straffbart materiale, eventuelt der selve nedlastingen er straffbar. Det er ikke tilfelle her. Tvert imot ser det ut til at internettbruken ikke har hemmet Kronasjes innsats for arbeidsgiveren. Det ser heller ikke ut til at Kronasje har henvendt til konkurrenter av arbeidsgiveren på et vis som må betegnes som illojal. Oppgaven gir heller ikke grunnlag for å si noe om hvorvidt den overvåkning som har ledet til at Kronasjes internettbruk ble oppdaget, er klanderverdig, og i så fall konsekvensen av det.

Selv kommer jeg til at svaret på spørsmål 7 må bli nei. Etter min mening bør de kandidatene som svarer ja, levere en god begrunnelse for sitt standpunkt.

Om bedømmelsen.

Alle oppgavens spørsmål ligger klart innenfor både eksamenskrav og pensumlitteratur i oppgavens emner. Spm. 2 og 5 om anvendelsen av kjøpslov/forvaltningslov må regnes som korte kontrollspørsmål. Ellers må det kreves grundige utredninger på spørsmålene. Oppgavesettet skulle gi god anledning for kandidatene til ”å vise seg fram”. Vi må som vanlig til laud kreve en viss ryddighet i rettsgrunnlag og argumentasjon. For å bestå, må kandidatene dokumentere at hun eller han gjennom ett års juridisk studium har tilegnet seg noe mer juridisk innsikt enn det vi vil finne hos en vanlig "ustudert" person, som nok også ville kunne prestert en del fornuftig som svar på spørsmålene.

Dette er et utkast skrevet før jeg har lest noen besvarelser. Jeg tar selvsagt gjerne imot kommenterer til utkastet, gjerne ved e-post.

Stavanger, 3.12.03