Vår 2003 Teori nr 3

Sensorveiledning, 4. avd. juss (UiB) våren 2002

TEORI nr. 3: Hjemmelskrav og lovtolking i forvaltningsretten.



**** Foreløpig utgave skrevet før forfatteren har påbegynt sensuren ****

1. innledning


1) Oppgaven gjelder i sin kjerne legalitetsprinsippet som hjemmelskrav og tolkningsprinsipp i forvaltningsretten. Slik oppgaven er avfattet vil den imidlertid også favne videre, idet den etter ordlyden ikke er avgrenset til de rene inngrepssituasjoner. Utenfor legalitetsprinsippets området vil prinsippet i sin tradisjonelle utforming ikke ha spesiell rettskildemessig betydning, verken i forhold til hjemmelskrav eller som tolkningsprinsipp ved fortolkningen av lover. Dette siste er det grunn til å regne med at mange kandidater glemmer. Hvordan besvarelsene legges opp kan tenkes å avhenge av om en i relasjon til hjemmelskravet legger til grunn en materielt eller et formelt perspektiv, sml. forskjellen mellom Frihagens og Eckhoffs tilnærminger til legalitetsprinsippet. Det må derfor forventes og aksepteres en viss variasjon mellom hvordan besvarelsene legges opp. Hovedfokus i besvarelsene må imidlertid forsvarlig kunne være legalitetsprinsippet forskjellige avskygninger.



2) Det følger av læringskravene at besvarelsene må bedømmes ut fra en forutsetning om at oppgavens tema er noe kandidatene skal ha grundig kjennskap til. Oppgaven fokuserer på hjemmels- og lovtolkningsspørsmål innen forvaltningsretten, men må likevel antas å være velegnet til å prøve kandidatenes alminnelige metodekunnskaper.



I læringskravene innen faget forvaltningsrett II heter det blant annet:

«Det kreves grundig kjennskap til reglene om grunnlaget for forvaltningsorganers kompetanse og den bindende kraft av forvaltningsvedtak, til de rettslige kravene til utøvelsen av forvaltningsskjønnet ("forvaltningens frie skjønn"), til reglene om når forvaltningsvedtak er ugyldig, og til reglene om kontroll og overprøving av forvaltningsvedtak.



Sentrale temaer er:

Kravene til det rettslige hjemmelsgrunnlaget for forvaltningens avgjørelser og faktiske handlinger.

[...]»

3) Anbefalt hovedlitteratur i forvaltningsrett er Arvid Frihagens bøker "Forvaltningsrett", bind I og III, henholdsvis 3. utgave 1991 og 4. utgave 1992. Hjemmelskrav i forvaltningsretten behandles særlig i bind I på sidene 107-159.

Av tilleggslitteraturen som er oppgitt på læreplanen kan en rekke studenter antas å ha lest Eckhoff/­Smith, Forvaltningsrett, 6 utgave 1997, hvor hjemmelsspørsmål særlig behandles på side 235 flg., eller Graver, Alminnelig forvaltningsrett, 1999, hvor hjemmelsrelaterte spørsmål særlig behandles på side 78-87 og side 212-251. Gravers bok er kommet i ny 2. utgave 2002, hvor de samme spørsmål behandles på sidene 73-87 og 206-248.

I tillegg kommer at aspekter av de problemstillinger som oppgaven reiser også behandles innenfor fagene rettskildelære- og metoderett og statsrett. På pensumlisten i Rettskildelære står blant annet Helgesen/Eckhoff, Rettskildelære, 5. utg. 2001. Jeg antar det bør kreves at kandidatene har et noenlunde reflektert forhold til uttrykk som presiserende, innskrenkende, utvidende og analog tolkning i relasjon oppgaven. Dette er behandlet i kapittel 5 i rettskildeboken.

2. opplegg – avgrensninger – momenter


1) Kandidatene bør innledningsvis presisere hva som ligger i oppgavens todelte tema. Jeg antar for egen del at det etter en innledende gjennomgang vil være mest hensiktsmessig behandle hjemmelskrav og lovtolkning hver for seg. I relasjon til spørsmålet om hjemmelskrav i forvaltningen må det forventes at kandidatene – selv om de velger den tradisjonelle tilnærmingen til legalitetsprinsippet – gjennomgår alternative hjemmelsgrunnlag. Frihagens lærebok, som er hovedlæremiddel i faget, bruker stor plass på slike selv om tilnærmingen er den tradisjonelle. Jeg mener det vil gi grunnlag for trekk om kandidatene i relasjon til spørsmålet om lovtolkning bare konsentrerer seg om inngrepssituasjonene, selv om disse naturlig nok vil være hovedtemaet for fremstillingen.



2) Til spørsmål om hjemmelskrav i forvaltningen bør kandidaten relativt raskt komme på banen med legalitetsprinsippet og avgrensningen av dette i relasjon til andre mulige grunnlag for forvaltningens kompetanse i den enkelte sak. Kandidaten bør videre forankre legalitetsprinsippet som en ulovfestet regel av grunnlovs rang og at regelen for sitt virkeområde er lex superior i forhold til andre aktuelle hjemmelsgrunnlag. Større utlegninger rundt Grunnloven § 96 og legalitetsprinsippet i strafferetten bør kandidaten unngå.



Kandidaten bør videre være fortrolig med de to hovedretningene innen teorien om fokus på legalitetsprinsippet. De sterkere kandidatene bør videre være fortrolig med kritikken som reises mot Eckhoffs lære, særlig i relasjon til faktiske handlinger, sml. Graver, 2. utg. side 208-211. De flinkere kandidatene bør også være fortrolig med spørsmålet om samtykke fra den berørte kan erstatte kravet til lovhjemmel, sml. bl.a. kritikken fra Graver, 2. utg. side 213 (se nedenfor).



Kandidatene bør også reflektere over hvorfor det i enkelte situasjoner med grunnlag i legalitetsprinsippet stilles krav til hjemmel i formell lov. Her kommer forbindelsen til Montesquies maktfordelingslære og folkesuverenitetstanken representert ved Stortinget som lovgiver på banen. Det bør også pekes på at konsekvensen av at et tiltak behøver hjemmel i formell lov, og at slik hjemmel ikke forefinnes, vil være at tiltaket ikke kan gjennomføres før slik hjemmel er skaffet. Enkelte kandidater vil her også kunne peke på Frihagens utsagn om at legalitetsprinsippet for forvaltningen utgjøre et spørsmål om kompetanse, mens det for Stortinget i hovedsak er en saksbehandlingsregel. Det bør også pekes på at hvorvidt forvaltningen har kompetanse til et gitt tiltak kan prøves av domstolene og at vedtak kan underkjennes og erstatning eventuelt tilkjennes hvor forvaltningen har gått ut over sin kompetanse.



3) Forfattere som bygger på Echoffs perspektiv om alternative kompetansegrunnlag baserer seg vanligvis på en uttømmende liste på fem kompetansegrunnlag for forvaltningen; 1) Grunnlovens særlige kompetanseregler, 2) Organisasjons- og instruksjonsmyndigheten 3) Eierrådighet og avtalekompetanse, 4) Sedvanerett og 5) Lovhjemlet kompetanse. Betydningen av at listen er uttømmende er – i følge Graver (2. utg. side 214) - at den da er egnet til å gi svar på om forvaltningen trenger hjemmel i lov for sin kompetanse. Dette fordi hvor kompetansen ikke følger av noen av de andre kompetansegrunnlagene, må det forutsetningsvis kreves hjemmel i formell lov.



Jeg finner ikke grunn til å gå i detaljer om disse spørsmålene idet hovedinnholdet er greit redegjort for i den sentrale teorien alle sensorene forutsettes å sette seg inn i. Hvis erfaringer under sensuren skulle vise behov for det vil utdypninger komme i den endelige sensorveiledningen. Her skal derfor bare kort nevnes to spørsmål:



Det er grunn til å merke seg at det er rettet kritikk mot Echoffs tilnærming særlig i relasjon til forvaltningens faktiske handlinger, se bl.a. Graver 5. utg. side 208. Graver peker her på at den formelle tilnærmingen til legalitetsprinsippet ikke avgjør lovkravet i tilknytning til faktiske handlinger og at Eckhoff tar høyde for dette ved å uttale at forvaltningens handlinger i må bedømmes med utgangspunkt i den alminnelige handlefrihet: Bare hvis en handling generelt sett er forbudt, vil det også være forbudt for forvaltningen å utføre den, med mindre forvaltningen har særlig tillatelse til å utføre den. Graver fremhever imidlertid at det ikke er gitt at handlefriheten er den samme for det offentlige som for private og illustrerer dette med fotografering av demonstrasjonstog. Graver nevner i den forbindelse avgjørelsene inntatt i Rt. 1995 side 20 og Rt. 1994 side 691. De flinkere kandidatene kan forventes å komme inn på slike spørsmål.



Både Boe og Frihagen forutsetter at samtykke fra den eller de berørte kan erstatte lovhjemmel som grunnlag for et ellers belastende tiltak. Avgjørelsen som det er vanlig å vise til er her Rt. 1964 side 209, Mimi Halvorsen, hvor Høyesterett bl.a. med grunnlag i aktiv medvirkning fra konsesjonssøker fant at daværende jord- og skogkonsesjonslovene § 7 ga tilstrekkelig hjemmel til å gi konsesjon på eiendomserverv på vilkår av arealavståelse til søkerens nabo. Avgjørelsen kan ikke tas som noe prejudikat for samtykke som selvstendig kompetansegrunnlag. Kandidatene må forventes å komme inn på dette spørsmålet. De mer orienterte har må forventes å nevne denne dommen, mens de flinkere kan tenkes å kjenne Gravers kritikk mot Boe og Frihagen (5. utg. side 213-214), hvor det bl.a. fremheves at forvaltningen ikke henter sitt kompetansegrunnlag fra borgerne direkte.



4) Til spørsmålet om lovtolkning må det som nevnt aksepteres at kandidatene i hovedsak fokuserer på legalitetsprinsippet som tolkningsprinsipp. Kandidatene bør imidlertid se at oppgaven favner videre – og ikke bare angår inngrepssituasjonene. Kandidater som ikke evner å nyansere her bør gis et moderat trekk for det. Kandidater som ikke ser legalitetsprinsippet som tolkningsprinsipp bør på den annen side gis vesentlig trekk ved bedømmelsen.



Kandidatene bør i relasjon til denne delen av oppgaven peke på at en ved fastleggelsen av den regel som kan utledes av en lovtekst tar utgangspunkt i den forståelse som kan utledes at en naturlig språklig forståelse av lovstedets ordlyd. De spørsmål som reiser vil deretter være om en ved fastleggelsen av lovregelen må justere for en presiserende, utvidende eller innskrenkende tolkning i forhold til ordlyden. Videre reises kan det komme opp spørsmål om analogier og antiteser med utgangspunkt i den aktuelle lovregelen. Alt dette beror naturligvis på en avveining mellom ordlyden og andre aktuelle rettskildefaktorer. Dette er også fundamentet for enhver drøftelse av legalitetsprinsippet som tolkningsprinsipp ved fastleggelsen av regelen i en formell lov. Kandidater som skriver i vei uten denne grunnleggende metodiske forankringen av drøftelsen demonstrerer derfor sviktende metodisk forståelse.



Et annet element som bør tas opp innledningsvis til denne delen av oppgaven er hvilket mål eller prinsipper en skal legge til grunn for lovtolkningen. Stortinget gir lover for på denne måten å gi forvaltningen et styringsredskap til å gjennomføre den en bestemt politikk. Forvaltningens skjønnsmyndighet kan her være større eller mindre og for Stortinget er legalitetsprinsippet som nevnt bare et spørsmål om saksbehandlingsregler: altså hvorvidt Stortingets beslutning må gis i lovs form eller ikke. Rettsanvenderens vilje til å avvike fra det som følger av en naturlig språklig forståelse av lovteksten vil derfor påvirkes av hvilken holdning vedkommende har til det overordnede mål for lovtolkningen og hvilken vekt som i tilfelle tillegges andre rettskildefaktorer enn ordlyden.



På legalitetsprinsippets kjerneområdet kommer da dette inn som en særlig faktor til tolkningen, og kan typisk begrunne både unnlatelse av utvidende tolkning og analog anvendelse, hvilket må antas er de situasjonene kandidatene særlig vil behandle. Men legalitetsprinsippet kan like gjerne være et hensyn som begrunner en innskrenkende tolkning av den regel som følger av en lovbestemmelse, typisk ved vide fullmaktshjemler der det kan reises spørsmål ved om den anvendelse som forvaltningen vil gjøre av bestemmelsen er i samsvar med det Stortinget så for seg da den ga kompetansebestemmelsen. Kandidater som ser dette og som for eksempel knytter dette opp til lovsatte vilkårshjemler, eksempelvis konsesjonsloven § 9, eller tilfeller der vedtak under forvaltningens frie skjønn blir opphevet som følge av grov urimelighet, eksempelvis Rt. 1951 side 19, bør honoreres for dette.



Postulater rundt et eller annet krav om ”særlig eller klar” hjemmel i lov, har liten verdi så lenge de ikke forklares nærmere. Leser en avgjørelser inntatt i Norsk Retstidende finner en at det neppe kan stilles som et generelt krav til lovbestemmelser på legalitetsprinsippets område at det skal være spesielt klare. Avgjørelser innen skatteretten burde illustrere dette. I helse og sosialretten kjenner en i forhold til tvangsbestemmelsen i den tidligere lov om psykisk helsevern, § 6, avgjørelsen inntatt i Rt. 1993 side 249. Fra strafferetten kjenner en tilsvarende rettspraksis knyttet til begrepene ”skip” og ”under tjenesten” i relasjon til straffeloven § 422 annet ledd.



En del kandidater må antas å komme inn på Høyesteretts generelle uttalelser i Rt. 1995 side 530 hvor det bl.a. uttales at ”Kravet til lovhjemmel må nyanseres blant annet ut fra hvilket område en befinner seg på, arten av inngrepet, hvordan det rammer og hvor tyngende det er overfor den som rammes.” Avgjørelsen er naturlig nok ikke nevnt i Frihagens lærebøker idet disse er fra1991/92. I tilknytning til avgjørelsen uttaler Graver, 2. utg. på side 81 at ”Med en slik innfallsvinkel får man frem at det er tale om en sammensatt vurdering som bygger på de vanlige tolkningsprinsippene, hvor de reelle hensyn som taler for at forvaltningen får gjennomføre sine oppgaver, må veies opp mot hensynet til dem som rammes. Dette innebærer at hensynene bak legalitetsprinsippets materielle side, graden av inngrep avgjørelsen vil innebære, har betydning som reelt hensyn ved tolkning av kompetansen.” Tilsvarende ser en spor av denne type vurderinger i flertallets avveining om deler av vurderingene etter naturvernloven § 2 skulle være fritt eller lovbundet skjønn, se Rt. 1995 side 1427.

3. Karakterfastsettelsen


For å bestå bør det kreves at kandidaten ser det grunnleggende krav til lovhjemmel som følger av legalitetsprinsippet ved inngripende vedtak, legalitetsprinsippets rettslige fundament, og det grunnleggende hensyn prinsippet bygger på. Videre bør kandidaten se at legalitetsprinsippet kan komme inn som et reelt hensyn ved fortolkningen av rekkevidden av den kompetanse forvaltningen er tillagt ved formell lov.

For å få laud bør det videre kreves drøftelser som viser at kandidaten har en overordnet forståelse av de problemstillinger oppgavens reiser, videre at fremstillingen har en viss bredde.

Veien til de bedre karakter bestemmes i hovedsak av stofftilfang, metodebruk og evnen til presisjon og selvstendig analyse i drøftelsene.

Oslo, 30. april 2003