Høst 2003 Teori nr 3

"FORHÅNDSBINDING AV FORVALTNINGSMYNDIGHET"

Pensum: Eckhoff/Smith; "Forvaltningsrett" 1997 s. 311 flg.

Annen teori: Graver; Alminnelig forvaltningsrett s. 225 flg. Bernt; "Avtaler med stat og kommune", s.152-155,170-173, 220-231. Frihagen; "Avtaler med forvaltningsmyndighetene", JV, Bind XII hefte 1/2, 1977. Fleischer; "Petroleumsrett", s. 247-276. Øyehaug; "Forvaltningsavtaler - særlig om avtaler vedrørende bruk av offentlig myndighet", Tidskrift for forretningsjuss 1998 nr 4.

Undervisning: Emnet er såvidt jeg har fått opplyst relativt grundig behandlet på forelesningsrekke i forvaltningsrett. Emnet er også berørt på seminarer i faget, slik at undervisningsdekningen totalt sett må anses god.

Denne veiledningen er skrevet før jeg har fått sett gjennom noen besvarelser. Jeg har på denne bakgrunn lagt vekt på å beskrive de problemstillinger som etter min mening kan reises under oppgavens ordlyd. Jeg synes likevel ikke en skal oppsstille noe krav om at kandidatene behandler alle tenkelige problemstillinger, men likefult honorere de kandidater som evner å trenge i dybden av noen utvalgte emner. Som alltid vil helheten danne grunnlaget for bedømmelsen.

1. Innledning

Noen ord om oppgavens tema hører hjemme innledningsvis, og da særlig omkring forhåndsbinding og det faktum at slik kan skje såvel gjennom forhåndsvedtak som ved avtale. Det er etter min mening forsvarlig å legge hovedvekten av besvarelsen til temaet avtalebasert forhåndsbinding, all den tid det er dette tema som reiser særskilte problemstillinger. Kandidatene bør videre avgrense mot de rent privatrettslige avtaler som forvaltningen inngår, siden slike avtaler ikke har elementet forhåndsbinding av forvaltningsmyndighet ved seg.

Formuleringen "forvaltningsmyndighet" står e.m.m. i motsetning til lovgivningsmyndighet, slik at besvarelsen må rettes inn mot vedtaks og forskriftskompetanse.

Valg av fremstilingsmåte bør også kommenteres inneldningsvis, særlig siden oppgavens tema kan fremstilles på mange tenkelige vis.

De sentrale materielle spørsmål er om og eventuelt i hvilken utstrekning det prinsippielt sett eksisterer adgang til å forhåndsbinde forvaltningsmyndighet, hva som skal til for at slik binding foreligger, skrankene for forvaltningens avtalekompetanse samt spørsmålet om det er privatrettslige eller offentligrettslige regler som kommer til anvendelse på avtale om forhåndsbinding. Prosessuelt er spørsmålet om forvaltningslovens saksbehandlingsregler kommer til anvendelse selv om en bruker avtaleformen sentralt. På det personelle plan er spørsmål om legitmasjonsvirkninger nærliggende.


2. Om adgangen til å forhåndsbinde forvaltningsmyndighet

For det tilfelle at adgangen til å forhåndsbinde forvaltningsmyndighet skulle fremgå av lovhjemmel, oppstår det ikke spørsmål av annen art enn ren lovtolkning.

Ut over de lovhjemlede tilfellene må det oppstilles som et grunnleggende vilkår for forhåndsbinding at en står overfor en avgjørelse hvor forvaltningen er tillagt skjønnsmessig myndighet. Det må videre være klart at forvaltningen ikke kan binde seg til å treffe et vedtak som strider mot lovgivningen eller til å treffe et vedtak det aktuelle organ ikke har kompetanse til å treffe.

Spørsmålet om det innenfor disse rammer prinsipielt sett er adgang til å foregripe begivenhetenes normale gang ved å på forhånd binde opp forvaltningsmyndighet har fått betydelig oppmerksomhet i teorien. Bakgrunnen for dette ligger nok i at Høyesterett gjennom flere avgjørelser har vært tilbakeholdne med å akseptere binding. Spørsmålet har vært avgjort ad tolkningsvei, noe som for Eckhoff/Smith sin del har ledet til konklusjonen om at Høyesterett har bygget på "tolkningsprinsipper som ikke uten videre kan anbefales, og som avviker fra de prinsipper retten ellers pleier å følge ved avtaletolkning". Konklusjonen trekkes etter at forfatterne blant annet har gjennomgått avgjørelsene i Rt. 1971 s. 228 (Råkollveien), Rt. 1975 s. 246 (Nordheimskogen) og Rt. 1975 s. 620 (Eskemyr).

Den sentrale avgjørelse omkring dette spørsmål er Rt. 1992 1235 (Lofoten Trålrederi). I et obiter dictum uttaler Høyesterett her at adgangen til forhåndsbinding "trolig kan stille seg noe forskjellig på de ulike forvaltningsområder. Dersom det anses nødvendig eller ønskelig for å fremme lovens formål, har jeg vanskelig for å se avgjørende hensyn mot at det bør være adgang til, i atskillig utstrekning å binde utøvelsen av forvaltningsmyndigheten gjennom avtaler eller tilsagn på spesielle områder."

Det må kunne kreves av kandidatene at de kjenner denne praksis. Den flinke kandidat vil antakelig forsøke å gjøre noen slutninger fra Rt 1992 s. 1235. For øvrig innbyr spørsmålet om adgang til å forhåndsbinde forvaltningsmyndighet til en drøftelse av de sentrale hensyn som gjør seg gjeldende her; risikoen ved å foregripe avgjørelsen opp mot den private parts behov for forutsigbarhet, omfanget av den kompetanse som bindes opp, sondringen mellom positiv og negativ binding etc. Den gode kandidat gjør etter min mening noe ut av disse hensynene gjennom drøftelse og avveining, fremfor den rent oppramsende fremstilling av hensyn.

3. Om hva som skal til for at binding foreligger

Hva enten en står overfor et ensidig vedtak/tilsagn eller en gjensidig avtale må spørsmålet om hvorvidt binding foreligger naturlig nok avgjøres ved en fortolkning av rettsgrunnlaget. Spørsmålet blir i denne sammenheng om det kan oppstilles noen særskilte tolkningsregler. Eldre teori har oppstillt tesen om at avtaler hvor stat eller kommune er part må tolkes etter en objektiv norm, slik at partenes forutsetninger etc ikke kan tillegges vekt. Denne tese har Høyesterett uttrykkelig tatt avstand fra i Rt 1975 s. 882.

I Rt 1973 s. 107 (Mardøla) uttaler førstvoterende at "tungtveiende grunner taler mot at staten ved dispositive utsagn binder sin forvaltningsmyndighet for framtiden, og at det derfor er ganske sterk presumsjon mot at staten er bundet". Avgjørelsen kan tas til inntekt for at det oppstilles strengere materielle krav enn normalt ved spørsmålet om det foreligger binding av forvaltningsmyndighet. Slutningen styrkes dersom en setter utsagnet i sammenheng med resultatet i avgjørelsene fra 1970-tallet nevnt under punkt 2. På den annen side kan det hevdes at utsagnet i Mardøla-saken ikke berører materielle spørsmål, men snarere prosessuelle. På det privatrettslige område kjenner en det skjerpede krav til bevis ved påstand om at det foreligger bindende avtale om overdragelse av fast eiendom, jf Rt 1985 s. 165.

Graver hevder at det nok eksisterer en tolkningspresumsjon mot at forvaltningen har bundet seg, mens det på den annenside ikke gjelder noen særskilte tolkningsregler dersom det først er på det rene at forvaltningen har ment å binde seg.

4. Generelle skranker for forvaltningens kompetanse

Under forutsetning av at det er adgang til å binde forvaltningsmyndighet, og at binding faktisk har funnet sted, kan spørsmålet om kompetanseoverskridelse for øvrig oppstå her som ellers ved myndighetsbruk.

Legalitetsprinsippet vil sette skranker for forvaltningens adgang til ved avtale å hjemle inngrep som ellers ikke har tilstrekkellig hjemmel. En problemstilling kan her være om det faktum at den private part har samtykket til inngrepet "reparerer" hjemmelsmangel. Problemstillingen er berørt i Rt. 1964 s. 209 (Mimi Halvorsen) og dom avsagt av Høyesterett 19. juni 2003 (Løvenskiold-Vækerø). I begge tilfeller berører avgjørelsene direkte spørsmålet om et vilkår (inngrepet) kunne anses rettmessig av den grunn at den private part hadde samtykket til vilkåret. Slik jeg leser avgjørelsene oppstår imidlertid ikke spørsmålet om samtykke som "reparerende" for hjemmelsmangel i ren form i noen av dem all den tid Høyesterett ikke tar stilling til hjemmelens utstrekning. I begge tilfeller legges det vekt på det spesielle forhold at den private part hadde samtykket til vilkåret, slik at inngrepet på det grunnlag må anses rettmessig.

Selv om avtalen faller innenfor de rammer som legalitetsprinsippet oppstiller, må den videre prøves etter de skranker som myndighetsmisbrukslæren oppstiller. Myndighetsmisbrukslæren vil for eksempel oppstille grenser for hvor langt myndighetene kan gå i retning av å benytte seg av myndighet som "vare" for å skaffe seg fordeler.


5. Hvilke rettsregler kommer til anvendelse på avtale om forhåndsbinding av forvaltningsmyndighet - privatrettslige eller offenntligrettslige?

Det kan tenkes et utall av rpoblemstillinger under denne overskriften. Jeg har valgt ut noen som etter min mening hører til de mest sentrale.

a) Endringer etter binding; omgjøring eller ugyldighet?

Forutsetningen for problemstillingen er at det antageligvis skal mindre til for å komme fri etter omgjøringsregelen i forvaltningsloven § 35 enn etter reglene om ugyldighet i avtaleforhold. Hvorvidt dette er en korrekt tese kan i seg selv være en interessant problemstilling.

Eckhoff/Smith fremholder at en "avtale kan samtidig være et enkeltvedtak som forvaltningsloven får anvendelse på ... Men utgangspunktet må være at den avtalerettslige forpliktelse ikke blir mindre bindende fordi om den samtidig er et enkeltvedtak." Pensum gir således uttrykk for at den antatt noe videre adgangen til å fri seg etter forvaltningsloven § 35 er avskjært ved bruk av avtaleformen. Øyehaug trekker motsatt konklusjon, og bygger sitt standpunkt på at omgjøringsreglene har karakter av å være preseptoriske. Også Graver synes å mene at omgjøringsadgangen må være i behold. Spørsmålet er vanskelig, og de av kandidatene som reiser problemstillingen og makter å si noe fornuftig bør etter min mening honoreres for det.

b) Kommer forvaltningslovens saksbehandlingsregler til anvendelse på avtale om forhåndsbinding av forvaltningsmyndighet?

Spørsmålet må avgjøres etter en fortolkning av forvaltningsloven § 2 første ledd bokstav a) og b), hvor problemstillingen blir om avtalen er et enkeltvedtak i lovens forstand. I den grad avtalen inneholder et element av forhåndsbinding av forvaltningsmyndighet, synes det klart at avtalen også er et enkeltvedtak i lovens forstand. Derved oppstår en rekke problemstillinger omkring hvordan forvalntingslovens saksbehandlingsregler skal anvendes på avtalen. Her nevner jeg helt overfladisk to problemer i så måte:

· Klageadgang; Problemstillingen blir hvorvidt den private part kan gjøre klageadgengen gjeldende. Frihagen har hevdet at det bør gjøres unntak fra klagereglene all den tid den private part ellers vil få en "angrefrist --- på 3 uker". Bernt hevder at det ville stride mot "grunnleggende forutsetninger" dersom en ved bruk av avtaleformen skulle kunne omgå overordnede organs rett til å overprøve en avgjørelse truffte av et underordnet organ.
· Utredningsplikten; etter forvaltningsloven § 17 skal en sak være "så godt opplyst som mulig" før vedtak treffes. Bestemmelsen kan som kjent ikke tas helt på ordet, men må kanskje enn mer gis et forsiktig innhold ved forhåndsbinding.

6. Nærmere om personell kompetanse og eventuelle legitimasjonsvirkninger

Spørsmålet om hvem som kompetent til å avgi bindende utsagn på forvaltningens side må besvares likt hva enten det er tale om avtale eller vedtak. Det er med andre ord bare den som har vedtakskompetanse som også har kompetanse til å inngå avtale på forvaltningens vegne.

Det interessante spørsmålet herunder er etter dette om det er rom for legitimasjonsvirkninger i de tilfeller hvor en organ eller en tjenestemann har overskredet sin kompetanse. I Rt. 1971 s. 228 (Råkollveien) ga Høyesterett klart utrykk for at det ikke er rom for at en ordfører kan være legitimert til å binde kommunen i en sak hvor myndigheten lå til kommunestyret. I Rt 1995 s. 1688 (Vadsø) uttrykker Høyesterett at det "neppe kan være plas for legitimasjonssynspunkter, dersom et offentlig organ overfor et annet offentlig organ skulle opptre klart utenfor sin kompetanse". Det kan etter dette ikke være tvilsomt at den klare hovedregel er at det ikke er rom for legitimasjonsvirkninger i de tilfeller hvor det offentlige er avtalepart.

Det samme standpunkt bygger Høyesterett på i avgjørelsen i Rt 1992 s. 1642 (Gamvik). En ordfører hadde avgitt en garanti som han klart nok ikke hadde kompetanse til å avgi. Den private part kunne like klart ikke bygge rett på garantien. På den annen side kom Høyesterett til at kommunen kunne holdes erstatningsansvarlig for sine handlinger etter regelen i skadeserstatningsloven § 2-1. Til kommunens anførsler om at et slikt ansvar ville medføre en omgåelse av kompetansereglene bemerket Høyesterett: "Erstatningsreglene har et selvstendig grunnlag, og utmålingen av erstatning behøver ikke nødvendigvis bety at banken stilles i samme stilling som om det hadde foreligget en gyldig kausjon. Her kommer for eksempel reglene om skadelidtes medvirkning inn". Antakeligvis kan erstatningsansvar i denne saken tilskrives helt spesielle forhold, jf tolkning av Gamvik-dommen i RG 1994 s. 117, hvor det heter: "At Høyesterett har følt behov for å reagere med et visst økonomisk ansvar for en kommune hvis saksbehandllingsrutiner ligger på et slikt nivå, er forståelig".

7. Forholdet mellom avtalekompetanse og lovgivning

Eckhoff/Smith fremholder at grunnloven § 97 ikke gir noe "ubetinget avtalevern, selv om det dreier seg om avtalerettslige forpliktelser som staten selv har påtatt seg".

Spørsmålet er berørt i Rt. 1992 s. 1235 (Lofoten Trålrederi).

***************************************'