|
Teoretisk oppgave nr. 3 med sensorveiledning
Teoretiskoppgave
Ny modell:
1. Tvml § 197.
2. Høyesteretts kjæremålsutvalgs kompetanse ved videre kjæremål i sivile saker
(Gammel modell kommer lenger ned på siden)
Sensorveiledning til ny modell
Pensum: "Rettargang:
Eksamenskrav: Grundig kjennskap til oppbygginga av domstolane og reglane om saksgangen i vanlege sivile saker og straffesaker.
Tilrådd litteratur.(for sivilprosess): Jo Hov, Rettargang i sivile saker, unntatt kapitlene 9, 12, 13, 14 III-VI, 17, 18 VII og IX 20 V-VI, IX, XII 3-4, XIV, 24 IV-Z, 26, 27 VII-X, XII-XIII, 29, 30, 31, 32 VIII- Disse kapitlene vil være tilleggslitteratur."
Av litteratur, som ikke er pensum, men som nok en del av kandidatene har (eller i en viss grad bør ha) kjennskap til er prof. Mælands artikkel i Jussens Venner 1990 hvor § 197 er særskilt behandlet på side 8 og 9. Paragrafen er selvfølgelig drøftet hos T. Schei, kommentarutgaven til tvistemålsloven i bind II side 34 - 41. Den fyldigste fremstilling om tvml 5 197 finnes i Rett og Rettsal, festskrift til Rolv Ryssdal, høyesterettsdommer Aaslands artikkel på side 243 - 258.
I pensumlitteraturen er oppgavens emne behandlet hos Hov på side 409 - 412. Selv om eksamenskravet er grundig kjennskap, vil en nok måtte ta med som moment ved karakterfastsettingen at tvml 197 er relativt kort behandlet hos Hov. Dette betyr at selv som halvdagsoppgave kan en neppe forvente noen særlig omfangsrik besvarelse. Men korte besvarelser er i seg selv ikke noe negativt så lenge som innholdet holder må1.
Forøvrig er § 197 nevnt hos Hov (ifølge inndeksen bak i boken) på sidene 100, 337, 558 og 593 - alt del av tilrådd litteratur, mens 197 er nevnt i tilleggslitteraturdelen hos Hov på s 396 og 441.
Kand. bør innledningsvis plassere emnet innen sivilprosessen, det er spørsmål om bevisavskjæring og i den forbindelse ikke bare et spørsmål om rett til å avskjære bevis, men også p1ikt til det. Det bør hos kandidatene komme frem sammenhengen mellom bevisavskjæring etter tvml §,197 og det prosessuelle prinsipp om bevisumiddelbarhet og kontradiksjon. Uten at en ser dette i sammenheng, blir det vanskelig å begrunne en regel om bevisavskjæring av utenrettslige erklæringer. De fleste kandidatene kommer inn på dette mer eller mindre. Men det bør ikke bli noen alminnelig gjennomgang av regler for bevisføring, og det bør knyttes opp mot § 197.
Etter en kort innledning bør kand. få frem hvilke erklæringer som omfattes av § 197. Kandidatene har litt vanskelig for å si noe fornuftig om dette, men ofte viser det seg gjennom den videre fremstilling og eksempelbruk at de i alle fall omtrentlig vet hva som ligger i det. Å spekulere nærmere på forskjellen erklæring forklaring er unødvendig. Kand bør nevne som del av dette forskjellen mellom juridiske betenkninger og mer generelle redegjørelser for rettssetninger. Men noen dypere analyse av akkurat dette kan ikke forventes i det dette er grundigere behandlet i deler av pensumlitteraturen som ikke er tillrådd.
Mer inngående bør kand behandle når en erklæring er avgitt "i anledning saken". Dette er sentralt. At den er avgitt i forbindelse med tvisten mellom partene er ikke nok, det er først når det er blitt rettssak av det, dvs etter stevning at forbudet, som hovedregel, rammer. Men, dette er ikke mer enn som en slags veiledning, eller innledende forsøk på presisering. Her bør kand få frem at egentlig ligger skillet når det kan påvises, i når en hadde til hensikt å gå til rettssak. M.a.o. kan dette ligge langt forut for stevning. Kand er ofte meget upresise her, de kan noen ganger mistenkes for ikke helt å ha klart for seg at en med i anledning saken mener rettssak, dvs prosess. At der er en "krangel" og utveksling av synspunkter for for eksempel å få et oppgjør er ikke nok.
En del kandidater synes blande hva som ligger i "når rettslig avhør ikke kan foretas". Flere tror dette er begrenset til hovedforhandlingen alene hvilket jo er feil. Dette kommer noen ganger frem ved at kandidatene viser til tvml § 220 som gjelder når vitneførsel kan godtas utenom hovedforhandlingen. Kand. bør få frem at bevisopptak ved retten (selv om det foregår ved sykesengen) selvsagt kan legges frem uavhengig av § 197.
Erklæringer avgitt av utenrettslige konfliktløsende organer må vurderes-ut fra hvor nærliggende muligheten for prosess fortoner seg, slik Jo Hov. Men noen grensedraging kan vel her by på problemer. Vedrørende andre punktum i første ledd (om erklæringer innhentet av Markedsrådet/Forbrukerrådet) så er denne ikke uttømmende slik noen kand tror. Altså vil en i en viss utstrekning kunne innhente erklæringer avgitt for, evt. av, utenrettslige konfliktløsende organer.
Kand bør få med seg den utvidete fremleggelsesadgangen for sakkyndige erklæringer og for offentlige dokumenter. Mange kand kommer inn på sakkyndige erklæringer, det bør her komme klart frem forskjellen på rettsoppnevnte sakkyndige og private sakkyndige. Kand bør vøre klar over, og få frem, at om utenrettslige erklæringer nektes fremlegges pga private sakkyndige, kan parten føre vedkommende som vitne og likevel få frem sitt syn. Noen kand ser ikke dette og tror at det er et absolutt bevisforbud.
Oppgaven omfatter også andre ledd i § 197, selv om det ikke er så mye å si. Første punktum er nokså intetsigende. Det er altså partene selv (deres prosessfullmektiger) som skal påse at de ikke sender inn en erklæring. I praksis vil ofte alt hva en part har som taler til hans fordel bli sendt inn, så blir det opp til motparten å protestere om ikke dommeren selv reagerer. Dommeren har en selvstendig p1ikt til å reagere, jfr andre punkt i andre ledd. Kand kan selvfølgelig spekulere litt i dette, ved at dommeren må lese erklæringen før han kan avgjøre om den skal sendes tilbake. Da er (kanskje) mye oppnådd fra partens synspunkt, dommeren kjenner til innholdet. I ankedomstolen vil den samme effekten ikke så lett kunne oppnås i det forberedende dommer her mer sjelden også sitter i den dømmende rett. Det har også skjedd, når saken er viktig og partene har innhentet "dyr" ekspertuttalelse. at erklæringen publiseres som en juridisk artikkel, da kan noe av hensikten være oppnådd. Forøvrig er vel mye av troen på betydningen av slike erklæringer overdrevet, men det vet vel kandidatene ikke så mye om.
Dyktigere kandidater vil ta opp hvorvidt-dommerens avgjørelse om å ta ut/ikke ta ut erklæringer kan påkjæres eller brukes som ankegrunn. En avgjørelse truffet under saksforberedelsen kan påkjæres, mens avgjørelser truffet under hovedforhandling må brukes som ankegrunn. Under saksforberedelsen skjer det ved beslutning, under hovedforhandling er det kjennelse om erklæringer avskjæres.
Noen kand oppfatter § 197 som en "kan" regel, dvs at om vilkårene er tilstede kan dommeren i tillegg utøve et skjønn over om beviset bør kunne fremlegges/avskjæres. Dette er feil. Er vilkårene etter § 197 ikke oppfylt, skal dommeren nekte fremleggelse (om det ikke samtykkes). Om andre regler i tvml skulle hindre bevisføring er noe annet og gjør ikke tvml § 197 til noen kan regel.
For å stå må det kreves at kand klarer å plassere emnet innen sivilprosessen, kand må få frem hva en mener med utenrettslige erklæringer. Drøftes paragrafen uten at dette kommer frem bør det ikke passere. Den laudable får med hovedpunktene og sier noe fornuftig om det. Om kandidatene ikke kommer noe nærmere inn på forholdet til sakkyndige erklæringer må det trekkes for, selv om pensumsdelen ikke omfatter sakkyndige i sin alminnelighet, sakkyndige erklæringer i relasjon til § 197 er behandlet på side 411, altså som del av pensum. Bruk av juridiske betenkninger må kandidaten vite faller inn under området for § 197 når de er avgitt i anledning saken. En kan neppe forvente noen dyptgående analyse av det. Dette fordi denne del av forholdet til § 197 dels er omtalt hos Hov på side 441, en del som ikke faller inn under tilrådd litteratur.
En kan ikke forvente at kand har nærmere kjennskap til rettspraksis, dvs har med konkrete dommer om emnet.
SENSORVEILEDNING TIL TEORIOPPGAVE NR. 3 - NY MODELL, CAND. JUR.
EKSAMEN, 4 AVD. DET JURIDISKE FAKULTET, UNIVERSITETET I TROMSØ,
VÅREN 1999.
DEL 2
OPPGAVETEKST: Høyesteretts kjæremålsutvalgs kompetanse ved videre kjæremål i sivile saker.
Aktuell pensumlitteratur i sivilprosess er i første rekke Hov, Rettergang i sivile saker, 2. utg. (1994) kap. 28 III som gjelder kjæremålsgrunner og hvor s. 589 - 591 spesielt gjelder begrensningene ved videre kjæremål. Mer inngående behandlinger gitt hos Schei, Tvistemålsloven I1(1Ø0) s. 357 - 364, men denne fremstilling kan det ikke forventes at kandidatene har lest.
Pensum i samerett er følgende: Andreassen, Menneskerettigheter og urbefolkning, LoR 1992 s. 67 flg., NOU 1984: 18 Om samenes rettsstilling pkt. 6.1, 6.8 og 10.7 10.10, Ot.prp nr. 33 (1986 - 87) Om lov om sametinget og andre samiske rettsforhold pkt. 5.3, NOU 1993: 34 Rett til forvaltning av land og vann i Finnmark pkt. 3.17 og 4.1, samt Smith, Om samenes rett til naturressurser - særlig ved fiskerireguleringer, LoR 1990 s. 507 flg.
De deler av pensum som direkte berører § 110a er i første rekke NOU 1984: 18 Om samenes rettsstilling pkt. 10.7 -10.10, Smith Om samenes rett til naturressurser særlig ved fiskerireguleringer, LoR lØ0 s. 507 fig, på s. 518 - 520. I tillegg kommer fra pensum i nasjonale menneskerettigheter Andenæs, Statsforfatningen i Norge, 7. utg. (1990)-s. 518 - 520 hvor § 110a berøres.
Oppgave 1.
1. Innledning
Kandidatene bør først kort presentere rettsmiddelet kjæremål, f.eks. med utgangspunkt i tvml. § 396 hvoretter kjæremål som en hovedregel er riktig rettsmiddel mot kjennelser og beslutninger, dvs. avgjørelser som gjelder noe annet enn realitetsavgjørelse i det krav eller rettsforhold som er sakens gjenstand, sml. tvml. § 137 annet ledd. Kjæremål er et ordinært rettsmiddel med mindre oppreisning for fristoversittelse er påkrevd.
Kandidatene bør dernest får frem at lovens utgangspunkt er at kjæremålsinstansen kan prøve kjæremålet i forhold til en hvilken som helst påberopt kjæremålsgrunn hva enten denne gjelder saksbehandlingen, rettsanvendelsen eller bevisvurderingen, sml. § 403 annet ledd jfr. § 383 (som på tross av manglende henvisning i § 403 annet ledd også gjelder for kjæremål jfr. Rt. 1968 s. 1140 og 1969 s. 1407). Svært mange kandidater unnlater å få frem dette utgangspunktet, hvilket gjør det vanskelig for dem å siden få frem hva som blir det spesielle ved videre kjæremål.
Unntak fra dette følger etter § 396 i tilfeller hvor forholdet i stedet kan gjøres til ankegrunn, eller hvor avgjørelsen etter sin art eller særlig lovbestemmelse er uangripelig. En slik lovbestemmelse er tvml. § 404 første ledd som innskrenker kjæremålsgrunnene - og dermed Kjæremålsutvalgets kompetanse - ved videre kjæremål. Det er i hovedsak det nærmere innholdet i denne bestemmelsen som er oppgavens tema. Lovens ordning i de sivile saker er i det vesentlige sammenfallende med det som gjelder i straffesaker, jfr. strpl. § 388. Den orienterte kandidat bør få frem dette.
Oppgavens ordlyd rekker strengt tatt lenger i det den mer generelt spør om Kjæremålsutvalgets "kompetanse". Om kandidatene også berører andre kompetansespørmål, f.eks. adgangen til avvisning etter § 404 annet ledd må det i og for seg være greit. For meg står det imidlertid som naturlig å avgrense oppgaven til de særlige kompetansebegrensningene som i henhold til § 404 første ledd gjelder ved videre kjæremål. Blir denne bestemmelsen stående helt i bakgrunnen, kan det vanskelig bære.
Før kandidaten går løs på de ulike tolkningsspørsmål som § 404 første ledd reiser, må det angis hva man mener med uttrykket "videre" kjæremål. En del kandidater blir uklare på dette punkt, hvilket lett vil forplante seg videre i besvarelsen når det gjelder innholdet i § 404 første ledd nr. 1 - 4.
En grei beskrivelse gir § 404 annet ledd når det der tales om "kjæremål mot lagmannsrettens avgjørelse av et kjæremål". Det samme ligger i innledningsordene til § 404 første ledd. Kandidatene bør få frem at § 404 Mao. ikke gjelder hvor kjæremålet gjelder avgjørelse som lagmannsretten har truffet i førsteinstans. I sistnevnte tilfelle har Kjæremålsutvalget full kompetanse.
En nærmere redegjørelse for en del særspørsmål er gitt hos Schei, Tvistemålsloven II s. 358 - 360 uten at det er å forvente at kandidatene går inn på disse. Nevnes kan vel likevel at hvor førsteinstans har truffet en materiellrettslig avgjørelse, mens lagmannsretten har avsagt kjennelse om avvisning, er kjæremål mot denne avgjørelse ikke et videre kjæremål, jfr. Rt.1993 s. 1447. Svært få kandidater får frem dette. Se også Rt. 1990 s. 392 mht. kjæremål over Utmarkskommisjonens avgjørelse i kjæremålssak.
Videre bør det sies noe om hvorfor Kjæremålsutvalgets kompetanse er - og bør være - begrenset ved videre kjæremål: Behovet for å begrense Kjæremålsutvalgets arbeidsbyrde veier tyngre enn de eventuelle fordeler som måtte ligge i en full prøving i to kjæremålsinstanser. Hensynet til rettssikkerhet og rettsenhet er samtidig søkt ivaretatt gjennom den kompetanse som Kjæremålsutvalget har også i videre kjæremål. Det er den samme tanke som ligger til grunn for den skjønnsmessige adgang til avvisning etter § 404 annet ledd. Jeg tilføyer at Hov ikke synes å gi noen begrunnelse for den begrensede kompetanse i videre kjæremål. Hos Andenæs, Norsk straffeprosess II s.122 er begrunnelsen derimot nevnt hva gjelder videre kjæremål i straffesaker. De fleste kandidater får frem noe om begrunnelsen.
Kandidatene kan legge opp sine besvarelser på ulike måter. Den minst tiltalende som avdekker mindre innsikt - er etter min vurdering å følge bestemmelsens egen systematikk. Talende nok har de fleste kandidater valgt denne tilnærming.
Bedre er det om kandidatene først redegjør for den kompetanse som generelt foreligger ved videre kjæremål (§ 404 første ledd nr. 2 og 3), og deretter behandler de tilfeller hvor Kjæremålsutvalget likevel har full kompetanse også ved videre kjæremål (§ 404 første ledd nr. 1 og 4).
Det må imidlertid aksepteres om kandidater starter i den andre enden, slik at tilfeller med full kompetanse behandles først. Til slutt i besvarelsen kan kandidatene med fordel si noe om avgjørelsesformen.
2. Hovedregelen om den begrensede kompetanse
(1) Det følger av systemet i § 404 at det Kjæremålsutvalget normalt ikke kan prøve ved videre kjæremål er bevisvurderingen og den konkrete rettsanvendelsen. Dette fremgår motsetningsvis når § 404 første ledd nr. 2 og 3 gir Kjæremålsutvalget kompetanse til å prøve saksbehandlingen i lagmannsretten og "tolkning av lovforskrift". Den nærmere grensedragning vil mao. bero på en tolkning av henholdsvis nr. 2 og 3.
(2) At Kjæremålsutvalget kan prøve saksbehandlingen refererer seg utelukkende til saksbehandlingen i lagmannsretten. Saksbehandlingen i førsteinstans kan ikke prøves, jfr. f.eks. Rt. 1962 s. 1010 og 1986 s. 962. Til lagmannsrettens saksbehandling hører også tilfeller hvor det i førsteinstansen har skjedd en feil som lagmannsretten i henhold til § 383 annet ledd skulle tatt i betraktning ex officio, jfr. Rt. 1968 s. 503.
Ut fra sammenhengen med § 404 første ledd nr. 3 hører det under saksbehandlingen å to stilling til om lagmannsretten har gitt en begrunnelse som gjør det mulig å etterprøve om lovtolkningen er riktig, jfr. Rt. 1952 s. 1152 og 1986 s. 215. Dette gjelder selv om saksbehandlingen ikke er gjort til egen kjæremålsgrunn, jfr. § 403 annet ledd sammenholdt med §§ 383 annet ledd og § 384 annet ledd nr. 5.
Under saksbehandlingen hører ikke prøving av det faktum som lagmannsretten har lagt til grunn, jfr. Rt. 1995 s.1986. I spørsmål hvor partene ikke har fri rådighet kan det imidlertid være en saksbehandlingsfeil dersom retten ikke i tilstrekkelig grad har våket over sakens rette opplysning, sml. § 402. Også i andre tilfeller kan dette være en saksbehandlingsfeil, jfr. Rt. 1979 s. 216.
Schei Tvistemålsloven II s. 362 peker også på at det i helt spesielle tilfeller har blitt sett på som en saksbehandlingsfeil at lagmannsretten har lagt uriktig faktum til grunn, selv om dette ikke kan klandres lagmannsretten, sml Rt. 1995 s. 373 (straffesak). Kjæremålsutvalget må også kunne to hensyn til "vitterlige kjensgjerninger", jfr. § 186.
Jeg tilføyer at lærebokens behandling av kompetansen etter § 404 første ledd nr. 2 er meget summarisk-, og omtalen av kjæremålsinstansens alminnelige kompetanse hva saksbehandlingen angår (s. 598) tilfører heller ikke særlig. Videre inngående behandling bør derfor ikke kreves av kandidatene på dette punkt, men de med gode kunnskaper i prosess vil kunne få vist seg frem.
(3) At Kjæremålsutvalget hertil kan prøve lagmannsrettens "tolkning av lovforskrift" reiser to spørsmål som må behandles av kandidatene, men dessverre er det gjennomgående meget tynt på dette punkt. Svært mange kandidater later tit å fro at § 404 nr. 3 omfatter rettsanvendelsen som sådan.
Med uttrykket "lovforskrift" menes alle skrevne rettsregler, så som grunnlov, formell lov, provisorisk anordning og forskrift. Ikke bare enkeltstående bestemmelser, men også regler eller prinsipper som følger av "hele lovens system" omfattes, jfr. f.eks. Rt. 1954 s. 891, 1958 s. 891, 1959 s. 371,1981 s. 1195,1983 s. 1000, 1984 s. 1453, 1987 s. 1283,1989 s. 1143,1991 s. 1227 og 1994 s. 116. Stortingets skattevedtak regnes også som "lovforskrift", jfr. Rt. 1963 s. 308. Hov s. 589 utleder det motsatte av kjennelsen, og feil hos kandidatene på dette punkt må vet godtas.
Utenfor § 404 første ledd nr. 3 faller derimot sedvanerettslige regler - herunder prejudikatskapt rett -samt foreningsvedtekter, rettsforlik og standardavtaler, jfr. Rt. 1986 s. 308, 1986 s. 770, 1987 s. 238 og 1992 s. 1337. Også alminnelige rettsgrunnsetninger eller hevdvunne rettsprinsipper faller utenfor, sml. Rt. 1995 s. 189 (straffesak).
Rekkevidden hva gjelder folkerettslige regler kan være noe tvilsom. Regler som alene følger av folkerettslig sedvanerett faller formentlig utenfor, jfr. Rt. 1995 s. 187 (straffesak). Traktatbasert folkerett som er gift virkning i norsk rett må derimot være omfattet, jfr. Rt. 1951 s. 667 og 1985 s. 1444.
Med uttrykket "tolkning" siktes det til det abstrakte innhold i regelen, ikke den konkrete subsumsjon, dvs. anvendelsen av bestemmelsen på det angitte faktum, jfr. Rt. 1949 s. 583, 1963 s. 507, 1967 s. 1270, 1970 s. 1541, 1974 s. 1272, 1979 s. 366, 1980 s. 569,1985 s. 666 og 1986 s. 318. En forutsetning er at bestemmelsen har vært brukt i lagmannsretten, slik at det er en lovtolkning å prøve, jfr. Rt. 1990 s. 1897.
Det vil være en fordel om kandidatene i denne forbindelse får frem at grensen mellom tolkning og subsumsjon ikke alltid er like klar, særlig hvor den aktuelle regel nettopp legger opp til et mer helhetlig skjønn, jfr. f.eks. inhabilitetsregelen i dstl. § 108, sml. Rt. 1994 s. 303. Lignende f.eks. hva gjelder spørsmålet om en fristoversittelse er forsettlig, jfr. Rt. 1959 s. 374.
Schei Tvistemålsloven lI s. 364 peker på at avgjørende i grensetilfellene vil være om prøving i videre kjæremål vil virke rettsavklarende utover saken. Rettsenhetstanken står mao. i disse tilfeller mer i forgrunnen enn hensynet til partenes rettssikkerhet.
3. Full kompetanse etter § 404 første ledd nr. 1
Dersom det videre kjæremål gjelder kjennelse som avviser en sak fordi den allerede er rettskraftig avgjort eller ikke hører under domstolene, foreligger det full kompetanse i henhold til § 404 første ledd nr. 1. Heri ligger at Kjæremålsutvalget kan prøve saksbehandlingen, lovanvendelsen og faktum.
Forskjellen fra det som ellers gjelder for videre kjæremål blir at også subsumsjon og bevisbedømmelse kan gjøres til kjæremålsgrunn. Når det foreligger full kompetanse i disse tilfeller er dette begrunnet i at avvisning på nevnte grunnlag betraktes som særlig viktige å overprøve ut fra et rettssikkerhetshensyn.
Kandidatene må angi nærmere når det foreligger full kompetanse etter denne bestemmelsen. Kompetansen gjelder kun dersom det er avsagt kjennelse om avvisning i lagmannsretten. Bestemmelsen kommer ikke til anvendelse hvor lagmannsretten etter kjæremål fremmer saken.
Alternativet "rettskraftig avgjort" skulle være greit, jfr. til illustrasjon Rt. 1959 s. 637 og 1976 s. 766. Noen videre utlegning om rettskraftsinstituttet hører ikke med her. Litispendens er ikke omfattet.
At saken er avvist fordi den ikke hører under domstolene omfatter flere forhold. For det første hvor saken er avvist fordi norske domstoler ikke har domsmyndighet, jfr. Rt. 1962 s. 634, 1972 s. 637,1980 s. 886 og 1987 s. 794. Det tilsvarende må gjelde dersom avvisning skjer under henvisning til selvdømmeklausul eller voldgiftsavtale.Det ledende synspunkt ved tolkningen av § 404 første ledd nr. 1 på dette punkt vil være om avvisningskjennelsen - om den blir stående - helt stenger for prøving av saken ved norske domstoler. Avvisning fordi saken f.eks. er reist ved feil verneting, faller derfor utenfor såfremt det står et annet norsk verneting til rådighet, jfr. Rt. 1992 s. 1346. Et annet eksempel kan være avvisning fordi lovbestemt mekling ikke har funnet sted, jfr. § 275, fordi stevningen er mangelfull, eller fordi søksmålsfrister er oversittet, jfr. Rt. 1992 s. 1213. I det siste tilfellet vil i og for seg domstolsadgangen være helt avskåret. Når dette likevel ikke omfattes av § 404 første ledd nr. 1 er årsaken at saksøker har hatt det i sin makt å få saken behandlet, men har forspilt denne gjennom passivitet. Dette står mao. i en annen stilling enn hvor domstolsadgangen er avskåret allerede i utgangspunktet.
Slik bestemmelsen lyder etter endring av 24. august 1990 vil Utvalget også ha full kompetanse dersom avvisning skjer fordi søksmålsbetingelsene i tvml. §§ 53 og 54 ikke er oppfylt. Det samme vil gjelde hvor avvisning skjer grunnet manglende partsevne, jfr. nærmere Ot.prp. nr. 50 (1989 -90) s. 23 første spalte og Rt. 1993 s. 361.
Også når det gjelder § 404 første ledd nr. 1 er det en god del svakt i besvarelsene. En del kandidater later til å mene at bestemmelsen omfatter alle tilfeller av avvisning, og enda flere unnlater å nevne eksempler på avvisningsgrunner som ikke dekkes.
4. Full kompetanse etter § 404 første ledd nr. 4
I saker som gjelder "pressens kildevern" etter tvml. § 209a har også Utvalget full kompetanse.
Bestemmelsen fremstår som en noe underlig særordning og Hov s. 590 - 591 antar at den bare kan forklares "ut fra det stadige press presseorganisasjonene har lagt på de politiske myndigheter, for i minst mulig grad å være nødt til å røpe kildene for sine opplysninger". En illustrerende sak er Rt.1992 s. 39, sml. også Rt. 1986 s. 1245 og 1994 s. 407.
5. Avgjørelsesformen
Dersom kjæremålsgrunnene i sin helhet ligger utenfor det Utvalget kan prøve ved videre kjæremål, skal kjæremålet avvises, jfr. Rt. 1967 s. 1131, 1967 s. 1136, 1977 s. 363 og 1987 s. 923. I praksis vil imidlertid kjæremålsgrunnene ofte dels ligge innenfor og dels utenfor kompetansen. Kjæremålsutvalget prøver i slike tilfeller kjæremålet så langt kompetansen rekker.
Foreligger ingen feil, forkastes kjæremålet. Foreligger det derimot feil som tillegges virkning, oppheves den påkjærte avgjørelse, jfr. § 403 annet ledd sammenholdt med § 385 første ledd og §§ 386 - 387. I alle tilfeller treffes avgjørelsen ved kjennelse, jfr. § 403 første ledd og § 137 annet ledd, jfr. også avvisningsregelen i § 404 annet ledd.
Teoretiskoppgave
Gammel modell:
En parts plikt til å fremlegge dokumentbevis under rettergangen i sivile saker.
Sensorveiledning gammel modell
Innledning.
1.1. Eksamenskrav og pensumgrunnlag.
Eksamenskravet i faget "Rettargang" er angitt slik:
"Grundig kjennskap til oppbygginga av domstolane og reglane om saksgangen i vanlege sivile saker og straffesaker."
Tilrådd litteratur er Jo Hov: Rettergang.i sivile saker,
2 utg 1994, med unntak av kapitlene 10, 12, 13, 14 III-VI, 17, 18 VII og IX, 20 V-VI, IX, XII 3-4, XIV, 24 IV-X, 26, 27 VII-X, 28 V-X, 29, 30, 31, 32 V, VIII-XII.
oppgavens hovedemne er omhandlet i den tilrådde litteratur, særlig på side 404-407.
Også ved Universitetet i Tromsø er Hovs bok pensum, og oppgavens tema er dekket i pensum.
Oppgavens hovedemne er for øvrig omtalt i annen nyere prosesslitteratur, f eks Jens Edvin A Skoghøy: Tvistemål, side 599-614 og Tore Schei Tvistemålsloven, 2 utg 1998, bind II, side 768-788. I Jussens venner, hefte 1, 1990 side 6-22 er inntatt en artikkel som i stor grad dekker oppgavens problemstilling, nemlig, Henry John Hæland: Fremleggelse av dokumentbevis i tvistemål. I Karnov 1, 1995, er problemstillingen omtalt på side 358-360.
Som det fremgår er oppgavens tema ikke spesielt grundig behandlet i den tilrådde litteratur. På den annen side gir oppgaven kandidatene muligheter til å trekke veksler på generelle sivilprosessuelle kunnskaper, og å få uttelling for metodisk evne.
Erfaringsmessig viser det seg både ved teorioppgaver i sivilprosess og ved praktikumsoppgaver med innslag av sivilprosess, at relativt mange kandidater har kunnskaper utover pensum. Slike kunnskaper har de ofte ervervet fra forelesninger, seminarer eller ved lesning av litteratur utover den tilrådde. Det viser seg også ofte at mange kandidater er godt oppdaterte med hensyn til nyere rettspraksis, endog fra de siste hefter av Rt, eller fra publiserte avgjørelser gjennom Lovdata. På denne bakgrunn har jeg også tatt med stoff fra andre rettskilder enn den tilrådde litteratur. også denne gangen har det vist seg at en del kandidater har kunnskaper utover pensum.
1.2. Avgrensningsspørsmål og begrepsbruk. Disposisjon.
1 2.1. Noen synspunkter på oppgavens avgrensning
Den ytre ramme for oppgaven gis i oppgaveteksten selv. Det fremgår av den at det er partens edisjonsplikt som skal belyses. Derved faller tredjemanns edisjonsplikt utenfor oppgaven. Det bør likevel kunne være rom for å omtale forhold vedrørende tredjemanns fremleggelsesplikt også, f eks for å belyse ulikheter i forhold til partenes fremleggelsesplikt. Noen selvstendig og komplett fremstilling av tredjemanns fremleggelsesplikt gir oppgaveteksten imidlertid ikke grunnlag for, og en slik avgrensning må etter min vurdering anses som mindre heldig.
Det er fremleggelsesplikten som det skal redegjøres for. Å klarlegge fremleggelsespliktens omfang, og vilkårene for fremleggelsesplikt er således kjerneområdet i oppgaven. En meget kort omtale av adgangen til fremleggelse hører likevel også med for helhetens og sammenhengens skyld.
Det er fremleggelsesplikten i sivile saker som er tema, situasjonen i straffesakene kan kun nevnes i illustrasjonsøyemed.
I og med at fremleggelsespliktens grenser følger vitnepliktbegrensningene (Mæland, side 15, påpeker at det er "full kongruens" mellom plikten til å forklare seg som vitne i saken og plikten til å fremlegge dokumenter.) i tvml §§ 204-209, kan det være en risiko for at disse bestemmelsene får for bred plass. Kandidater som har kunnskapsmangel vedrørende innholdet i kjernebestemmelsene innenfor oppgavens tema, vil kunne fristes til en mer eller mindre vellykket avskrift av vitnepliktreglene. På bakgrunn av de besvarelser jeg har rettet og de opplysninger jeg har fått fra andre gjennomgående sensorer, synes det å være relativt mange kandidater som har overdimensjonert denne delen av besvarelsen. Det er ikke tvilsomt at reglene i tvistemålsloven 55 204 flg har relevans, i det de er med å danne fremleggelsespliktens yttergrenser. Imidlertid må det sies å være tilstrekkelig å peke på denne side ved vitnepliktreglene, og noen foranledning til å gå inn i disse reglenes materielle innhold er det neppe. En kort angivelse av hovedtrekkene bør uansett være tilstrekkelig i denne oppgaven. Noen utlegning av detaljer i disse forskjellige reglene - gjerne over mange spalter - blir etter min vurdering klart uproporsjonalt. I alle fall må ikke omtalen av vitnepliktreglene fortrenge klarleggingen av innholdet i tvistemålsloven § 250 første og annet ledd.
Det er dokumentbevisene det er tale om, slik at noen særlig omtale av andre bevismidler ikke er naturlig.
Det kan nok forsvares å gi en kort omtale av saksbehandlingsreglene for fremleggelseskrav, men dette er ikke noe sentralt element i oppgaven -slik oppgaveteksten er formulert. sanksjonssystemet ved unnlatt etterlevelse av fremleggelsesplikten har derimot noe sterkere tilknytning til partens p1ikt - enn reglene om rettens behandling (herunder f eks drøftelser av rettsmiddeladgangen vedrørende avgjørelser om fremleggelsesplikt) av fremleggelseskravene. Det er således mer naturlig å komme nærmere inn på disse. Kandidater som forholder seg til innholdet i den prosessuelle og den materielle edisjonsplikt må imidlertid anses å ha besvart oppgaven fullt tilfredsstillende uten at sanksjonsregler og saksbehandlingsregler er behandlet.
Reglene i kap 19, II og III, er det ikke grunn til å gå inn på.
Det forventes ellers ikke at oppgaven vil reise særlige avgrensningsproblemer.
1.2.2. Plassering av oppgavens emne i sivilprosessuell sammenheng. Rettspolitiske hensyn.
Det er meget positivt hvis kandidatene kan sette oppgavens hovedemne -fremleggelsesplikten - inn i en større sivilprosessuell sammenheng. Det kan tenkes flere måter å gjøre dette på, og det bør gis et vidt spillerom for kandidatene på dette punkt. Mulige stikkord på innfallsvinkler kan f eks være: forsvarlighetsprinsippet, umiddelbarhetsprinsippet og forhandlingsprinsippet. Særlig bør det honoreres dersom kandidaten klarer å knytte de generelle prinsippene direkte opp mot oppgavens hovedproblemstillinger. Flere av kandidatene har vist god evne til å anvende de generelle sivilprosessuelle prinsippene i sin analyse av oppgavens tema. Mange kandidater trekker frem forskjellen i reglene for dispositive og indipositive saker, jf f eks tvistemålsloven § 86 første og annet ledd og § 190. Gjort på en forstandig måte kan det være et pluss i en innledning, da dette skillet materialiserer seg på flere punkter innenfor oppgavens emne.
En gjennomgang av de rettspolitiske hensyn knyttet til fremleggelsesplikten kan også være et positivt element, selv om det ikke kan kreves. Her vil f eks hensynet til at retten skal kunne nå frem til et mest mulig materielt riktig resultat og betydningen av sannhetsgrunnsetningen kunne nevnes som viktige hensyn bak fremleggelsesplikten. De hensyn som begrunner forhandlingsprinsippet, samt hensynet til ressursbruk my kan kanskje trekkes frem som motstående hensyn. På mange måter fremstår fremleggelsesplikten som et unntak fra forhandlingsprinsippet.
1.2.3. Disposisjon og vektlegging
Det bør forventes at gode kandidater setter oppgavens tema inn i en større sivilprosessuell sammenheng. Reglene om edisjonsplikten er inntatt i kapittel 19 om de skriftlige bevis, i motsetning til f eks kap 16 om vitnebeviset, eller kap 17 om gransking av tinglige/reelle bevis. I kapittel 19 er det reglene om fremleggelsen i kapittel I som er de praktisk viktige, mens kapitlene II og III inneholder regler som har mindre betydning.
Allerede ved valg av disposisjon og tilnærmingsmåte får kandidatene muligheter til å vise oversikt, forståelse og kunnskaper. Det kan synes som en god løsningsmodell å klarlegge begrepet dokumentbevis innledningsvis i besvarelsen. Før man går 1øs på fremleggelsesplikten kan det være hensiktsmessig kort å nevne fremleggelsesadgangen. Det hører også gjerne med i en helhetlig sammenheng å nevne kort de generelle fremleggelseskrankene i § 189 og § 197. Om man først drøfter den prosessuelle eller den materielle fremleggelsesplikt er neppe avgjørende, så lenge begge grunnlagene drøftes og holdes klart fra hverandre.
Spesifikasjonskravet i tvm1 § 253 hører etter min vurdering med på vilkårssiden, da individualisering av det aktuelle dokumentbevis er et prosessuelt vilkår for at edisjonsplikt skal inntre.
En eventuell omtale av sanksjonsreglene og saksbehandlingsreglene bør gjerne tas til slutt, og bør i tilfelle være meget kort.
Det kan tenkes flere mulige disposisjonsmåter som alle er like gode. Det avgjørende er at kjernen i fremleggelsesplikten blir klarlagt på en ryddig og logisk måte, som gjenspeiler sivilprosessuell innsikt.
Det er også viktig at innholdet i den prosessuelle og materielle edisjonsplikt er det som utgjør hoveddelen av besvarelsen.
1.2.4 Noen aktuelle begreper.
Begrepet dokumentbevis må klarlegges, enten innledningsvis eller som en del av oppgavens hovedemne. Dokumentbeviset må holdes atskilt fra de reelle bevis, men et dokument kan godt være begge deler. Om man drøfter begrepene innledningsvis, eller som en del av tolkingen av den enkelte bestemmelse, kan være en smakssak.
Oppgavens begrep under rettergang kan det gjerne være grunn til å nevne kort. Begrepet må omfatte saksforberedelse, hovedforhandling i førsteinstans samt ankesaksforberedelse og hovedforhandling i ankeinstans. Det må gjelde situasjonen fra stevning til rettskraftig dom eller rettsforlik foreligger.
Utover dette er det intet i oppgaven som nødvendiggjør noen begrepsklarlegging.
2. Oppgavens nærmere innhold.
2.1. Skriftlig bevis,/Dokumentbevis.
Oppgaveteksten bruker ordet dokumentbevis. Ordlyden i tvistemålsloven § 249 til § 253 bruker betegnelsen "skriftlig bevis", mens det f eks i § 254 brukes begrepet "skriftstykket". I tvistemålsloven §§ 252, 260 og 263 brukes begrepet "skrift". Dokumentbegrepet finnes også andre steder i tvistemålsloven, jf f eks §§ 261, 262, 264 og 265. Det er neppe særlig grunn til å skille mellom disse begrepene, de omhandler i realiteten alle samme faktiske fenomen -dokumentbevisene. Felles for alle disse lovbegrepene er i denne sammenheng imidlertid at de refererer seg til bevis som påberopes på grunn av sitt budskap eller meningsinnhold. Dersom et dokument påberopes f eks pga fingeravtrykk, tekniske/kjemiske spor, ekthetsmerke, falming, eller andre egenskaper ved papiret eller trykket, oppfattes det ikke som et skriftlig bevis men som et reelt bevis etter tvistemålsloven § 237.
Fastleggelsen av dokumentbegrepet, dvs avklaringen av om det dekker alle slags lagringsmedier eller skriftstykker i snever forstand, samt grensedragningen mot reelle bevis er ikke av avgjørende betydning, da tvistemålsloven § 237 bestemmer at §§ 250-260 gis tilsvarende anvendelse. Om grensen mot reelle bevismidler, se som illustrasjon f eks Rt 1994 side 554 (kart i glass og ramme "er i utgangspunktet et skriftlig bevis". Det er naturlig å oppfatte dette som et dokumentbevis så lenge meningsinnholdet er det sentrale i bevisverdien).
Med dokumenter forstås i denne sammenheng skrevne tekster som f eks brev, notater, protokoller, utredninger, bøker, regnskaper eller lignende. Det kan være dokumenter som gir uttrykk for dispositive utsagn, så som f eks testamenter, kontrakter, aksepter etc, men også dokumenter av mer beskrivende karakter. Også tegninger, karter, fotografier, røntgenbilder, film, lydopptak m v omfattes.
Hvilket lagringsmedium informasjonen finnes på, eller hvilken måte budskapet formidles på, er uten betydning. Enten innholdet er lagret i en database, harddisk, CD-rom, diskett, videokassett, filmrull, lydfil eller lignende omfattes det av reglene om dokumentbevis. Det avgjørende må - som påpekt av Skoghøy, side 600, være om bevisverdien ligger i det budskap det formidler eller om det er selve det fysiske materialet som sådan som har bevisverdi.
Sporingsdata for registrering av telefonsamtaler regnes som reelle eller tinglige bevis, jf "ting" i forhold til straffeprosessloven S 210, jf f eks Rt 1992 side904 og 928 og Rt 1997 side 470. Disse bør oppfattes som dokumentbevis etter tvistemålsloven § 249 ff, jf Skoghøy sid 600 (petitavsnittet). En filmrull regnes også som "ting" i straffeprosessloven S 203 s forstand, jf f eks Rt 1992 side 407, men bør oppfattes som dokumentbevis etter tvistemålsloven.
Det spiller ingen rolle om dokumentet er privat eller offentlig, ei heller om det er uferdig eller ufullstendig, om det er undertegnet eller ikke, eller om opphavsmannen er kjent eller ukjent. Det avgjørende er simpelthen om det har bevisverdi.
Dokumentbevis omfatter også f eks rettslige forklaringer som er avgitt ved bevisopptak.
Prosesskriftene som partene utveksler under saksforberedelsen regnes ikke som dokumentbevis i denne sammenheng, bare vedleggene - hvis de fyller de innholdsmessige krav. Sakkyndige erklæringer er ikke bevisfakta, heller ikke juridiske betenkninger. De juridiske utdrag som deles ut i hovedforhandlingen og i det vesentlige består av kopier av rettskildefaktorer, regnes heller ikke som dokumentbevis. Dette er ikke dokumenter som knytter seg til faktum, og de reguleres således av tvistemålsloven § 191.
Det må forventes at gode kandidater trekker frem noen av de nevnte momenter i tilknytning til begrepet dokumentbevis.
2.2. Partenes fremleggelsesrett. Utgangspunktet.
Rent disposisjonsmessig er det naturlig å starte med utgangspunktet -fremleggelsesadgangen.
Utgangspunktet er at partene har rett til å legge frem de dokumentbevis de ønsker. Bevisavskjæring krever hjemmel i lovfestet eller ulovfestet rett. Utgangspunktet er at partene også har frihet til å velge å la være å legge frem dokumenter. Fremleggelsesplikt krever således også hjemmel.
2.2.1. Begrensninger i fremleggelsesretten.
2.2.1.1. Prosessuell preklusjon.
Et bevistilbud som fremsettes for sent kan avskjæres, jf f eks tvistemålsloven § 189 annet ledd. Se også § 189 første ledd nr 5.
Også bevis som ikke kommer saken ved kan avskjæres, jf tvistemålsloven § 189 første ledd nr 1 og nr 3.
Likeledes kan bevis om forhold som er vitterlige avskjæres, jf tvistemålsloven § 189 første ledd nr 2.
2.2.1.2. Avskjæring på grunnlag av forbudet mot utenrettslige forklaringer eller erklæringer - tvistemålsloven § 197.
Tvistemålsloven § 197 setter forbud mot fremleggelse av utenrettslige forklaringer eller erklæringer, som har blitt til i anledning saken. Dette bl a på grunn av den manglende kontroll med tilblivelsesmåten, og den manglende kontradiksjon knyttet til bruken av disse. Unntatt fra forbudet er bl a erklæringer fra rettsoppnevnte sakkyndige. I praksis er politiforklaringer godtatt fremlagt i en senere forsikrings- eller erstatningssaker. Motpartens samtykke kan medføre at fremleggelse tillates.
Bestemmelsen fortjener ingen bred plass i besvarelsen, men kan gjerne nevnes som en del av rammeverket rundt fremleggelsesreglene.
2.3. Partenes fremleggelsesplikt.
2.3.1. Har partene p1ikt til å gjøre motparten oppmerksom på eksistensen av, eller å trekke inn i saken dokumenter som kan støtte motpartens syn?.
I praksis vil partene sørge for å fremskaffe og fremlegge de dokumentbevis som er egnet til å underbygge deres egne krav og anførsler, mens de i liten grad legger frem dokumentbevis som taler i mot deres egen sak - eller som eventuelt kan støtte motpartens syn.
Det foreligger etter norsk rett ingen p1ikt til å opplyse om eller av eget tiltak å fremlegge - dokumentbevis av direkte betydning for utfallet av saken. Tvistemålsloven § 111 pålegger partene å klargjøre det faktiske saksforholdet, dvs bestemmelsen oppstiller en plikt til å medvirke til at saken opplyses fullstendig og sannferdig. Partene skal bl a gi en sannferdig fremstilling av sakens faktiske sammenheng, herunder å besvare korrekt rettens spørsmål vedrørende saksforholdet, jf her for øvrig straffeloven § 166. I utgangspunktet påligger det derfor en part å fremlegge dokumentbevis som bare han kjenner til, og som vil kunne utgjøre bevis i hans disfavør. Det følger i noen grad av sannhetsgrunnsetningen i prosessen. Noen direkte p1ikt til å opplyse om eller å trekke inn i saken rettsfakta som motparten har bevisbyrden for, har man imidlertid ikke, jf disposisjonsprinsippet slik det tilkjennegis bla. iI tvistemålsloven § 86.
Det motsatt prinsipp: "discovery of documents", gjelder i angelsaksisk rett, jf Mæland side 10.
Fremleggelsesplikt etter norsk rett oppstår først dersom man selv påberoper seg et dokument, eller eventuelt når motparten er kjent med dokumentets eksistens og krever det fremlagt.
således gir ingen av bestemmelsene i tvistemålsloven en part hjemmel for generelt innsyn i den dokumentmasse motparten har, og pålegger således heller ikke parter i en tvist å informere andre om hvilke dokumenter de sitter med, jf Rt 1971 side 412 og Rt 1953 side 1084.
2.3.2 Provokasjoner.
Dersom en part i saken vil påberope seg dokumentbevis som han regner med at er i motpartens besittelse, kan han oppfordre såkalt "provosere" motparten til å fremlegge dokumentbeviset.
I praksis etterkommes som regel provokasjoner. Rent faktisk kan virkningen av å unnlate å etterkomme provokasjoner lede til at bevisene tipper i disfavør av den som vegrer seg mot å respondere på en saklig provokasjon. Det kan være en omstendighet som ved avgjørelsen bevismessig trekker i en parts disfavør at han nekter å oppgi eller gi innsyn i dokumentbevis han har hånd om, se uttalelser i f eks Rt 1936 side 977. En vegring på dette punkt kan indikere at det forholder seg slik som den provoserende part har anført.
Eventuelle påberopte dokumentbevis som ikke fremlegges av den part som mener de taler i sin favør, kan retten se bort fra. Noen tvangsmidler mot unnlatelse av å fremlegge slike bevis finnes ikke, men det er heller ikke behov for det - når virkningen nettopp er at man ser bort fra beviset. Hvis det bare er den part som sitter med dokumentet som har interesse i at det blir fremlagt, kan det ikke pålegges fremlagt, jf Rt 1970 side 831.
En mulig virkning av ikke å respondere på en provokasjon er at man kan avskjære seg selv fra å fremlegge dokumentet senere, dersom man i ettertid skulle finne at dokumentet likevel kan tale for ens egen påstand, jf tvistemålsloven § 189.
2.3.3. Krav om at retten gir pålegg om fremleggelse.
En annen virkning kan være at den part hvis provokasjon ikke etterkommes krever at retten skal gi pålegg om fremleggelse i medhold av tvistemålsloven § 250.
2.3.3.1. Hvem kan kreve fremleggelse og hvem kravet kan rettes mot?
Den som har partsrettigheter, også sterke hjelpeintervenienter, kan påberope seg tvistemålsloven §§ 250 flg.
Retten selv kan også kreve fremleggelse. Klarest er dette i indispositivesaker, men det må også kunne gjelde i saker med fri rådighet, jf tvistemålsloven § 86 annet ledd, jf § 190.
En parts krav om fremleggelse kan rette seg så vel mot en prosessfelle som mot en motpart. Det kan også rette seg mot tredjemann, men noen nærmere drøftelse av dette legger ikke denne oppgaven opp til.
2.3.3.2. Partens eventuelle plikt til å fremlegge de dokumentbevis han selv påberoper seg.
Tvistemålsloven § 249 første ledd angir at den som påberoper seg skriftlige bevis i sin besittelse bør fremlegge disse i retten. Det er med andre ord ikke en pliktregel, men en oppfordring. Det er ikke i seg selv grunnlag for å pålegge en part å fremlegge dokumentene om han ikke etterkommer oppfordringen i loven, jf f eks Rt 1970 side 831. Dersom dokumentbeviset imidlertid kan tjene som bevis for motparten eller en prosessfelle, kan pålegg finne sted etter tvistemålsloven § 250 på bakgrunn av en begjæring fra noen av disse.
Som part etter § 249 regnes også partens lovlige stedfortreder, endog ektefellen hvis tvisten gjelder ektefellenes felleseie, jf tvistemålsloven § 118, jf § 259.
Til forskjell fra fremleggelsesplikten etter § 250 første ledd, hvor det kreves at dokumentet må omhandle faktiske omstendigheter og ikke vurderinger, gjelder denne begrensningen ikke for parten i relasjon til tvistemålsloven § 2492. Eneste avskjæringsgrunnlag i forhold til denne bestemmelsen er §§ 189-197, som er omtalt ovenfor.
Dersom dokumentbeviset omhandler opplysninger som parten ikke ville hatt adgang til å forklare seg om etter reglene om begrensninger i vitneplikten i tvistemålsloven § 204-206 har parten heller ikke anledning til å fremlegge dokumentbeviset etter § 249. (Se Skoghøy side 601.)Selv om dette ikke går frem av § 249, i motsetning til § 250, må det følge av de hensyn som begrunner §§ 204 flg og hensynet til harmoni i rettssystemet, jf også Rt 1933 side 662.( Se Schei, II side 673)
På samme måte som retten med hjemmel i nevnte bestemmelser kan bestemme at forklaring likevel skal gis, må retten under de samme forutsetninger kunne bestemme at fremleggelse skal finne sted, jf f eks tvistemålsloven § 204 nr 2. Delvis fremleggelse må også kunne finne sted, f eks ved at taushetsbelagte opplysninger er tatt ut av dokumentet.
Det er en del av fremleggelsesplikten å fremlegge dokumentet slik som loven angir. En kort omtale av tvistemålsloven § 188 og § 189 bør det derfor gjerne være rom for. Jeg går ikke nærmere inn på det. Flere kandidater har sett dette aspektet ved fremleggelsesplikten.
Antall eksemplarer er regulert i tvistemålsloven_- 123 annet ledd. Retten bør få dokumentet eller en bekreftet kopi av dette sammen med prosesskriftet, se nærmere om dette f eks Schei, side 768.
2.3.4. Prosessuell og materiell edisjonsplikt
1) Det må foreligge en begjæring.
Felles for både den materielle og den prosessuelle edisjonsplikt er at det må foreligge en begjæring, jf § 250 og begrepet "kræves".
Dersom retten av eget tiltak krever fremleggelse, må den materielt berettigede være part i saken og ha samtykket i kravet.
21 Dokumentbeviset må eksistere, og den som fremleggelseskravet rettes mot må ha det i sin besittelse.
Det kan ikke kreves at parten skal fremskaffe et dokument som man ikke selv har besittelsen av, jf Rt 1994 side 932. Kravet må i tilfelle rettes mot den tredjemann som besitter dokumentet. Man er heller ikke forpliktet til å utferdige et dokument som ikke eksisterer eller som man selv ikke har, jf f eks Rt 1993 side 1088 (HR la her til grunn det ikke kunne kreves utlevert en liste som etter bankens opplysning ikke lot seg oppspore, og det kunne heller ikke pålegges å lage en liste over personer som hadde til oppgave å to seg av oppbevaring av dokumenter i banken). se også Rt 1962 side 188, Rt 1994 side 932, Rt 1997 side 436 og side 972 og Rt 1998 side 484 og side 670.
Dokumenter som andre rettssubjekter har for parten og som parten når som helst kan få hånd om hvis han ønsker det, blir å sidestille med dokumenter parten selv har besittelsen av.
Også dokumenthevis parten sitter med på vegne av andre omfattes av § 250 hvis parten reelt sett har samme disposisjonsrett som om dokumentet var hans eget. En ansatt i et selskap kan ikke etter tvistemålsloven § 250 anses for å ha besittelsen av dokumenter tilhørende selskapet. Dersom ikke også selskapet er part i saken må fremleggelseskravet rette seg mot selskapet, jf Rt 1986 side 772. Motsatt dersom fremleggelseskravet retter seg mot en som er ene-eier eller har en totalt dominerende eierposisjon, jf Rt 1994 side 1022. Om disse forhold se Schei, side 770.
Noen p1ikt for en part til å gjøre rede for sitt syn på faktiske eller rettslige spørsmål foreligger heller ikke, jf Rt 1996 side 1768. Man har som part ingen p1ikt til å utarbeide materiale til bruk i saken, så som f eks regnskapsmateriale, jf f eks Rt 1993 side 1088, Rt 1965 side 759 og Rt 1989 side 1385.
Har man ikke fremleggelsesplikt, kan man heller ikke tilpliktes å stille et dokumentbevis til gjennomsyn for rekvirenten, jf Rt 1953 side 1084.
2.3.4.1. Den prosessuelle edisionsplikt for parter
Forutsetningen for at det skal inntreffe prosessuell edisjonsplikt for en part, er at det verserer en rettssak mellom partene.
Det er videre et vilkår for prosessuell edisjonsplikt at det dokument som kreves fremlagt inneholder opplysninger om faktum som kan være bevis i den aktuelle sak, og at det har interesse for motparten eller for en prosessfelle.
I tvistemålsloven § 251 nr 2 krever bestemmelsen selv - i motsetning til i § 250 - at dokumentet må ha betydning som bevis. Denne ulikheten mellom disse to bestemmelsene er omtalt bl a i Rt 1978 side 1551 og Rt 1970 side 1277. Forskjellen blir neppe særlig stor, i det tvistemålsloven § 189 uansett kommer til anvendelse også ved bevis som kreves fremlagt etter § 250.
Avgjørende blir derfor de krav som er framsatt i saken, og de rettslige grunnlag (anførsler) som er påberopt. Det vil bli en vurdering etter tvistemålsloven § 189 og § 188 på bakgrunn av påstander og anførsler. I denne forbindelse er Rt 1992 side 96,2 illustrerende (det måtte tas utgangspunkt i det kravet som ble fremsatt). Det vises videre til Rt 1936 side 977, Rt 1962 side 188, Rt 1970 side 1277, Rt 1992 side 962, Rt 1996 side 1560 og Rt 1997 side 736.
At dokumentet også inneholder opplysninger utover det som er nødvendig for bevisførselen stenger ikke for fremleggelse, jf Rt 1997 side 736.
Utenfor den prosessuelle edisjonsplikten etter § 250 faller dokumenter som har betydning for innholdet i rettsregler, jf tvistemålsloven § 191, jf Rt 1996 side 1560. Da angår de jo nettopp ikke faktiske forhold.
Plikten etter § 250 omfatter heller ikke juridiske betenkninger, jf Rt 1979 side 472 og Rt 1977 side 133. Forarbeider som også kan være bevis for faktum, f eks forvaltningens praksis, må likevel kunne kreves fremlagt, jf Rt 1993 side 1314 (tvist om ugyldighet av forvaltningsvedtak). om vurderingspregede dokumenter av alle slag se f eks Rt 1970 side 1543, Rt 1974 side 754, Rt 1977 side 1333 og side 1383, Rt 1979 side 472, Rt 1980 side 713, Rt 1993 side 1314 og side 1414 og Rt 1996 side 1560.
Det avgjørende vurderingskriterium er om de opplysninger dokumentet gir uttrykk for har selvstendig bevisverdi som faktum.
Utenfor den prosessuelle edisjonsplikten faller også notater som parter eller andre har utarbeidet til bruk i forbindelse med parts- eller vitneavhør, jf Rt 1996 side 1610.
Delvis fremleggelse må også her kunne finne sted hvor et dokument dels inneholder faktiske opplysninger, og dels vurderinger av faktiske forhold. Man må da kunne kreve fremlagt de deler av dokumentet som inneholder faktiske opplysninger, jf f eks Rt 1970 side 1543 (de deler av et notat i en fergekonsesjonssak som inneholdt faktiske opplysninger kunne kreves fremlagt), Rt 1977 side 1383 (dokument som delvis inneholdt vurderinger og dels faktiske opplysninger kunne kreves fremlagt til gjennomsyn etter tvistemålsloven § 252 annet ledd) og Rt 1993 side 1411 (retten kunne kreve innsendt prosesskrifter i annen sak for å avklare eventuell tvil om de var rent argumenterende eller inneholdt faktiske opplysninger).
Dersom et dokument faller utenfor fremleggelsesplikten fordi det ikke er bevis, kan ikke den part som forgjeves har krevet det fremlagt føre bevis for dokumentets innhold på annen måte, jf Rt 1979 side 1694.
2.3.4.2. Dokumentets innhold må ligge innenfor yttergrensen av vitners forklaringsplikt.
Fremleggelsesplikten følger vitnepliktens yttergrenser både med hensyn til hva vitner i det hele tatt kan pålegges å svare på f eks grensen mot å gi sakkyndige vurderinger, rettslige vurderinger mv, og med hensyn til vitnebegrensningsreglene i tvistemålsloven §§ 204 flg.
Som eksempel kan nevnes Rt 1962 side 367 hvor Høyesterett fant at skriftlig bevis som inneholder rettslige vurderinger ikke kunne fremlegges.
Det er etter min vurdering meget positivt hvis kandidatene kan peke på den generelle sammenheng mellom vitnepliktens grenser og fremleggelsesplikten, se tvistemålsloven § 250, jf § 217.
2.3.4.3. Dokumentet må ikke inneholde opplvsninger som parten ikke har rett til eller kan nekte å forklare seg om.
Dokumentbevis som inneholder opplysninger som parten ikke har rett til eller kan nekte å forklare seg om, kan ikke kreves fremlagt, jf § 250 første ledd. Det fremgår av tvistemålsloven § 204 flg hvilke persongrupper og situasjoner dette gjelder. Som nevnt under pkt 1.2.1. ovenfor, er det etter min vurdering ikke naturlig å gå særlig mye inn på det materielle innholdet i disse vitnereglene. En helt kort angivelse av hva det dreier seg om kan angis, men det sentrale er den virkning reglene har for fremleggelsesplikten ikke innholdet i alle mulige begrensningsregler.
I tillegg til disse reglene kommer ulovfestede vitneforbudsregler eller regler som gir vitnet adgang til å nekte å forklare seg, jf tvistemålsloven § 189. De ulovfestede begrensninger i bevisføringsretten får tilsvarende anvendelse for dokumenter som har et slikt innhold at parten ikke ville ha rett til å forklare seg om det eller kunne nekte å forklare seg om det, jf Rt 1996 side 1101. For det første gjelder det de ulovfestede taushetspliktsregler som supplerer bevisforbudsreglene i tvistemålsloven § 204 flg, herunder f eks den meget begrensede adgang til å føre dommere eller forvaltningstjenestemenn, offentlige ombudsmenn - så som nemnds- og rådsmedlemmer - som vitner, eller å innhente erklæringer fra dommere vedrørende avgjørelser de har truffet, jf f eks Rt 1959 side 830, Rt 1996 side 1293 og Rt 1959 side 371.
Det gjelder også bevisbegrensninger når det gjelder regjeringskonferanser,jf f eks Rt 1996 side 1101, Rt 1994 side 1036 og Rt 1980 side 711.
Personvernhensyn og hensynet til betryggende rettergang, herunder måten beviset er ervervet på, kan også sette grenser, jf f eks Rt 1990 side 1008, Rt 1991 side 616, Rt 1992 side 698, Rt 1997 side 795 og side 1778, Rt 1996 side 1114, Rt 1997 side 1145 og Rt 1997 side 689 og side 869 og 1247.
Dersom det foreligger samtykke til å avgi forklaring uavhengig av taushetsplikten (den berørte fritar - forbudet mot å forklare seg faller bort dersom den som har krav på hemmelighold samtykker i at forklaring gis), må parten ha p1ikt til å fremlegge dokumentbeviset, jf Rt 1992 side 949. Dette er relativt praktisk f eks for advokater.
Skoghøy, side 612, legger til grunn at i tilfeller hvor det foreligger forbud mot å motta forklaring kan dokumentet ikke kreves fremlagt selv om det ikke er den person taushetsplikten gjelder som sitter med dokumentet. Oppfatningen bygger særlig på Rt 1970 side 831 (hvor Høyesterett på side 832 uttaler at: "tvistemålslovens § 250 må forstås slik at fremleggelse ikke kan kreves om noe som parten ville ha vært utelukket fra eller fritatt for å forklare seg om, ....). Skoghøy antar på den annen side at dersom det ikke foreligger forbud mot å motta forklaring, men kun fritaksgrunn, avgjør besitteren hvorvidt fritaksgrunnen skal påberopes eller ikke. Om det er en absolutt eller relativ fritaksgrunn spiller ingen rolle, jf Rt 1987 side 420. Schei, side 771-772 med henvisninger til rettspraksis synes muligens å ha en noe annen oppfatning. Nyere rettspraksis later ikke til helt konsekvent å følge opp det skillet Høyesterett trakk i Rt 1970 side 831, se f eks Rt 1998 side 83, side 506, og særlig Rt 1998 side 1297.
2.3.4.4. Individualiseringskravet.
Prosessuell edisjonsplikt oppstår ikke med mindre dokumentbeviset er tilstrekkelig individualisert. Dette har sin bakgrunn i at man uansett bare kan kreve fremlagt dokumentbevis som inneholder opplysninger om faktum, og som utgjør bevis i saken. Allerede av den grunn er en konkretisering nødvendig. Individualisering er nødvendig for å gi retten grunnlag for å avgjøre fremleggelseskravet, og adressaten må vite klart hvilket dokument han tilpliktes å fremlegge. Før fremleggelsespålegg kan gis, må alle vilkår være oppfylt, herunder tilstrekkelig individualisering, jf Rt 1936 side 977.
Etter tvistemålsloven § 253 skal den part som forlanger dokumentbeviset fremlagt "savidt mulig opgi indholdet av det ...."
Utgangspunktet er derfor at en part ikke kan kreve fremlagt generelt f eks all korrespondanse mellom motparten og tredjemann, alt regnskapsmateriale, alt anbudsmateriale eller lignende, jf f eks Rt. 1936 side 977, Rt 1953 side 1084, Rt 1962 side 188, Rt 1962 side 367, Rt 1971 side 412, Rt 1987 side 1415, Rt 1990 side 1034, Rt 1992 side 962, Rt 1993 side 1105, Rt 1994 side 932 og Rt 1997 side 266 og side 736. Se også RG 1998 side 733 (Borgarting).
Et krav om fremleggelse av en "eventuell avtale" oppfyller heller ikke kravet til individualisering av dokumentbevis, jf Rt 1998 side 484.
Hvor strengt individualiseringskravet er, lar seg neppe angi eksakt. Det kan ikke være nødvendig å kunne angi dato, referansenummer, journalnummer, antall sider eller andre lignende karakteristika. Det kreves jo ikke at rekvirenten nærmest skal sitte med en kopi på forhånd, da vil man vel i disse dager legge frem kopien, jf § 253 annen setning. Trolig vil man kunne få medhold i fremleggelseskravet ved å spesifisere/individualisere dokumentet/dokumentene i form av kategorier, emner, sammenhenger, tidsperiode, eller lignende, jf Schei II side 780 og Skoghøy side 611. Kanskje kan Rt 1998 side 58 (1 nr 1K/1998) være illustrerende her. Høyesteretts kjæremålsutvalg godtok der som presist nok; "saksfremstilling og vedtak fra kredittmøte-, styreutvalgs-, hovedstyre-, og hovedkontrollkomitebehandling av Galleri Oslo/Oslo Næringsselskap AS engasjementet i perioden 1988-1990". Se også Rt 1998 side 484, hvor "utdrag fra selvangivelsene fra årene 19851996" var "tilfredsstillende spesifisert".
Det må også tas noe hensyn til hvor lett eller vanskelig det er å individualisere dokumentet, jf f eks Rt 1998 side 58, side 484 og side 583. Og individualiseringskravet må ikke bli så strengt at saken ikke kan opplyses på forsvarlig måte, jf Skoghøy side 611, Schei side 781, og Rt 1992 side 962. Det sentrale poeng er, som fremholdt av Skoghøy; det må være tilstrekkelig at fremleggelseskravet er angitt på en slik måte at det er "rimelig klart hvilket eller hvilke dokumenter det siktes til", jf også Rt 1987 side 420.
Krever man "saksmappen" fremlagt, vil det kunne ende med at denne sendes retten for en nærmere gjennomgang, jf § 252 og Rt 1998 side 583.
I en samlet vurdering må retten også kunne legge vekt på hvor byrdefullt det er å fremlegge det påståtte dokument, i alle fall hvor retten er i tvil, jf f eks Rt 1991 side 183 og Rt 1998 side 58. Se også Rt 1998 side 484.
Når det gjelder saker om gyldigheten av forvaltningsvedtak eller ved krav om erstatning i tilknytning til ugyldige forvaltningsvedtak vil saksøker ofte ha partsrettigheter i forvaltningssaken også etter at den er avsluttet. Da kan forvaltningslovens §§ 18-19 gi grunnlag for dokumentinnsyn og derved fremleggelse. Kravene til spesifikasjon er i den sammenheng beskjedne (det er tilstrekkelig å angi hvilken forvaltningssak dokumentene inngår i), mens begrensningene i forvaltningsloven §§ 18-19 går lengre enn de tilsvarende i tvistemålsloven § 250. I relasjon til forvaltningsloven kan dokumentene i saken kreves fremlagt en bloc.
2.3.4.5. Den materielle edisionsplikt.
Uavhengig av om det verserer en rettssak mellom partene, og om dokumentet inneholder opplysninger om faktiske forhold som kan tjene som bevis i tvisten mellom partene, eventuelt om man er fritatt fra vitneplikten og derved fremleggelsesplikten, og uansett om det foreligger en tilstrekkelig individualisering eller ikke, jf Rt 1962 side 188 og Rt 1983 side 430, kan parten kreve fremlagt "skriftstykker" som han overfor motparten "efter den borgerlige ret pligter at utlevere eller fremlægge", jf tvistemålsloven § 250 annet ledd første punktum.
Slik p1ikt kan f eks foreligge på basis av forvaltningslovens regler om partsinnsynsrett, jf forvaltningsloven § 18 og § 19, eventuelt alminnelig innsynsrett etter offentlighetsloven § 2, jf §§ 3-8. Ulike profesjonslover gir også slik innsynsrett, f eks legeloven § 46 og tannlegeloven § 43. Det kan også basere seg på ulovfestet inasynsrett, som det f eks ble bygget på i Rt 1977 side 1035.
Også privatrettslige grunnlag kan komme inn, så som f eks eiendomsrett. Kontrakter av ulike slag kan gi grunnlag for edisjonsplikt på dette punkt, så som f eks utlånsavtale (gjerne i forbindelse med oppdrag), leieavtale, deponeringsavtale, kjøpekontrakt eller lignende.
Tvistemålsloven § 250 annet ledd annet punktum regulerer situasjonen når det gjelder dokumenter som er brukt i fellesskap under forhandlinger mellom partene. Dette er en spesiell regel, og det forventes ikke at kandidatene vil få noe ut av drøftelsen her.
Det kan gis særskilt dom for plikten til å etterleve den materielle edisjonsplikt, men ikke den prosessuelle, jf Skoghøy side 603 og Rt 1977 side 1035.
2.3.5. Pliktens gjennomføring. Saksbehandlings- og sanksionsregler.
Det er som nevnt etter min vurdering liten grunn til å gå særlig mye inn på de saksbehandlingsreglene som gjelder rettens håndtering av fremleggelseskravene.
Derimot er det oppfordring til å kort nevne et par momenter vedrørende måten en part plikter å etterkomme fremleggelsespålegget på - da dette sier noe om pliktens omfang.
Skriftlige bevis skal så vidt mulig fremlegges i original eller i bekreftet avskrift, jf tvistemålsloven § 252. Retten kan etter nevnte bestemmelse beslutte at originalen skal fremlegges dersom den kan skaffes til veie, jf Rt 1946 side 923.
Dersom et dokumentbevis bare delvis omfattes av fremleggelsesplikten, kan retten bestemme at den del som skal fremlegges skal skrives av, eventuelt at hele dokumentet leveres på rettens kontor hvor partene kan få adgang til den delen fremleggelsesplikten omfatter, jf § 252 annet ledd.
Den som ønsker å bestride fremleggelsespålegg må fremsette innsigelse snarest råd og angi de grunner innsigelsen bygger på, jf tvistemålsloven § 255.
Virkningen av ikke å etterkomme fremleggelsespålegg varierer med om saken er dispositiv eller indispositiv. Hvis parten har fri rådighet over forholdet, kan tvangsfullbyrdelse ikke finne sted og den som nekter å etterkomme pålegget kan heller ikke holdes strafferettslig eller erstatningsrettslig til ansvar. Retten avgjør bare "efter en prøvelse av samtlige omstændigheter" hvilken betydning det skal tillegges at pålegget ikke er etterkommet jf tvistemålsloven § 258 første ledd. Dersom parten ikke har fri rådighet over forholdet, kan pålegget tvangsfullføres på samme måte som overfor vitner, jf § 258 annet ledd, jf § 257. Det innebærer også et mulig strafferettslig og erstatningsrettslig ansvar etter domstolloven § 210.
Noen synspunkter på karakterfastsettingen.
Oppgavens hovedspørsmål ligger innenfor den del av pensum som det ut fra pensumkravet forventes grundig kjennskap til. Dette taler i utgangspunktet for å kreve en del konkrete kunnskaper for å bestå. På den annen side er pensumdekningen tynn, da det alt vesentlige av oppgaven er omhandlet av Hov over bare 3-4 sider (side 404-407). Lærebokens behandling av disse - praktisk sett viktige regler fremstår som kortfattet og noe overflatisk. Man må derfor etter min oppfatning stille relativt små krav til detaljkunnskaper i stoffet, og til kjennskap til rettspraksis. Det er kun dommene i Rt 1977 side 363, side 1035 (Sykejournaldommen) og side 1333 samt Rt 1979 side 472 som er nærmere omtalt i den tilrådde litteratur. På denne bakgrunn bør det ikke kreves så mye konkret kunnskap for å bestå.
Har man sagt noe fornuftig om dokumentbegrepet, og fått frem noe substansielt om de helt grunnleggende elementer i den prosessuelle og den materielle edisjonsplikt, bør det holde. Det bør tåles mer kunnskapsmangler vedrørende den materielle edisjonsplikt enn for den prosessuelle edisjonsplikts vedkommende. Kandidatene hefter kun for pensum, og man bør være relativt tilbakeholdne med å stryke kandidater som har fått med seg noe av verdi - slik pensumdekningen er.
Av en god besvarelse bør kreves at oppgavens tema er satt inn i en sivilprosessuell sammenheng, at disposisjonen er ryddig, og at fremstillingen betingelsesorientert og metodisk. Det bør videre forventes at de ulike begrepers innhold og funksjon, samt sondringene mellom disse er forstått. Likevel bør det ikke kreves for meget for å få en laud. Viser man generelt prosessuelt grep og god forståelse vedrørende edisjonspliktens innhold og begrensninger, bør det lett gi grunnlag for en laud. Viser man dybdekunnskaper utover dette, bør det etter min vurdering raskt føre kandidaten oppover lauden. Prosessuelt grep og metodisk fremgangsmåte bør også raskt føre kandidaten oppover lauden.
Det sentrale i karaktervurderingen er kandidatens evne til å se sammenhengene og systemet, evne til betingelsesorientert og metodisk analyse, evne til å resonnere, og ikke så meget om kandidaten har kunnskaper om detaljer og enkeltavgjørelser. Selv meget korte besvarelser kan derfor være fullt forsvarlige, og bør kunne gi god uttelling. Det har også blitt relativt mange korte besvarelser.
Besvarelser som ikke inneholder særlig mer enn spredte sitater fra lovteksten, og ellers for det meste består i "generell synsing", bør bedømmes til stryk. Svake besvarelser kjennetegnes ofte ved at de ulike sondringer og problemstillinger ikke holdes klart fra hverandre, og at innslaget av mer eller mindre planløs oppramsing fra likt og ulikt er et dominerende element. Det er nok en tendens til at kandidater som har kommet i kunnskapsnød vedrørende den prosessuelle edisjonsplikten kaster seg over unntaksreglene i tvistemålsloven §§ 204 flg, og gjerne behandler disse over flere spalter. I forbindelse med den materielle edisjonsplikt i tvistemålsloven § 250 annet ledd, blir henvisningene i note 3 til bestemmelsen l
|
