Vår 2003 teori nr 2

Sensorveiledning 3. avdeling våren 2003 UT


1. Oppgaven

"En sammenligning av reglene om forsinkelse i entrepriseforhold og kjøpsforhold".

2. Pensum
Emnet er meget godt behandlet i pensum, i hvert fall forholdet mellom kjøpsloven og NS 3430 (Hagstrøm). Reglene i bustadoppføringsloven er greit behandlet av Hov. Hagstrøms lærebok i entrepriserett bygger nettopp på et grunnsyn om at misligholdsreglene i entrepriseretten ikke står på egne ben, men at de hører hjemme i den alminnelige obligasjonsretten. Han foretar derfor - slik oppgaven legger opp til - en fortløpende sammenligning av bl.a. reglene i NS 3430 og kjøpsloven.

3. Avgrensninger
Oppgaven er meget omfattende, og spørsmålet er hvilke prioriteringer og avgrensninger kandidatene bør foreta. Det burde ikke være vanskelig å avgrense denne oppgaven, men noen kandidater vil nok likevel ha problemer i så måte. Når det gjelder personelle avgrensninger, bør kandidatene først og fremst konsentrere seg om realdebitor, og sammenligne selgerens og entreprenørens misligholdsansvar ved forsinkelse. Forsinkelse fra realkreditors side (kjøperen eller byggherren), faller nok inn under oppgaven, men innsiktsfulle kandidater vil se at dette gjerne vil være et spørsmål om kreditormora. Det er neppe noen grunn til å bruke mye plass på kreditormora; en sammenligning av kjøperens og byggherrens kreditormora vil nok heller ikke bli veldig spennende. Kandidatene bør derfor nøye seg med å plassere reglene om forsinkelse i forhold til reglene om kreditormora. Typisk ved å peke på at kreditormora hos realkreditor vil kunne føre til at realdebitors forsinkelsesansvar bortfaller eller suspenderes, enten i form av fritak for erstatningsansvar eller dagmulktsansvar, eller i
form av fristforlengelse (se punkt 7).
Hvilke kontraktstyper faller inn under oppgaven ? Vidløftige forsøk på å definere begrepene "kjøp" og "entreprise" vil neppe være særlig fruktbare. Kandidatene bør i stedet si noe om virkeområdet for og forholdet mellom de enkelte kontraktslovene. Begrepet kjøp skulle være greit; her gjelder kjøpsloven

og avhendingsloven på sine respektive områder. Begrepet entreprise er ikke like skarpt i kantene. Gode kandidater vil her ta utgangspunkt i kjøpslovens definisjon av entreprise i § 2 (1) 2. pkt., nemlig "... avtale om oppføring av bygning eller annet anlegg på fast eiendom.", og peke på at kjøpsloven omfatter tilvirkning, men ikke entreprise.' Kjl. § 2 bidrar sammen med hvtjl. §§ 1 og 2, avhl. § 1-1 og buofl. §§ 1 og § 4 til å trekke opp grensen mellom disse lovene. Det oppstår her en rekke intrikate spørsmål, men kandidatene bør nøye seg med en heller summarisk oversikt over lovenes anvendelsesområde; bommer man her, henger vel i hvert fall den gode lauden i en tynn tråd.

Kandidatene må selvsagt behandle de aktuelle bestemmelsene i kjøpsloven, avhendingsloven og NS 3430. Også bustadoppfØringsloven bør behandles; oppgaven taler generelt om "entreprise", det sondres ikke mellom forbrukerentreprise og næringsentreprise. Laudable kandidater vil kanskje peke på at bustadoppføringsloven i betydelig grad er skåret over de entrepriserettslige prinsippene som har vokst fram i kontraktspraksis, herunder reglene om dagmulkt og fristforlengelse.
Spørsmålet er om de også bør behandle de aktuelle reglene i håndverkertjenesteloven. Håndverkertjenester er verken kjøp eller entreprise, jf. hvtjl. §§ 1 og 2 og buofl. § 1. Selv om håndverkertjenester i stor grad aktualiserer de samme spørsmålene som entreprise, må det derfor være fullt forsvarlig å avgrense mot hvtjl. Kandidater som likevel - helt kort - trekker inn de aktuelle reglene i hvtjl. bør likevel ikke gis trekk, såfremt de er seg bevisst at det strengt tatt faller utenfor oppgaven. Samtidig bør man i utgangspunktet ikke honorere kandidater som skriver om hvtjl.; det vil nærmest være det samme som å straffe kandidater som har valgt å holde seg strengt til oppgaven. Når det er sagt: Kandidater som ser at hvtjl., i motsetning til buofl., ikke bygger på ordningen med dagmulkt og fristforlengelse, bør gis uttelling, særlig hvis de ser det paradoksale i at hvtjl. tematisk er nærmere beslektet med buofl. enn kjl.

4. Disposisjonen
Ettersom det dreier seg om en sammenligningsoppgave, vil nok det beste være å foreta en fortløpende sammenligning. Alternativet vil være å fremstille kjøp og entreprise hver for seg, for så å sammenligne, men et slikt opplegg vil lett føre til at kandidatene gjentar seg selv i "sammenligningskapitlet"; i tillegg vil de lett gå glipp av interessante nyanser. Ettersom kjøpsretten ligger nærmere den alminnelige obligasjonsretten enn entrepriseretten, vil det ofte være mest hensiktsmessig å begynne med å framstille den kjøpsrettslige regelen. Deretter kan man konfrontere kjøpsretten med entrepriseretten - "fra det alminnelige til det spesielle".
' Virkelig gode kandidater vil kanskje peke på at man i kontraktspraksis om tilvirkning gjerne fraviker kjøpsloven til fordel for entrepriserettens system med dagmulkt og tilleggsfrist.

Det som er sagt så langt vil kunne tjene som en opptakt til selve besvarelsen, skjønt det selvsagt ikke er påkrevd med noen "innledning" for innledningens skyld. I det følgende gis det en oversikt over oppgavens mest sentrale emner, samtidig som det fortløpende vil bli gitt antydninger om hva som bør
være med på de ulike nivåene.

5. Begrepet forsinkelse
Det er neppe nødvendig å problematisere begrepet forsinkelse i nevneverdig grad. Formentlig vil bare de beste kandidatene få noe særlig ut av det, se punkt 6. De som velger å drøfte rettsstillingen der det ikke er avtalt noe tidspunkt for oppfyllelse bør gjøre det helt kort, og de bør nevne kjl. § 9 (1) og buofl. § 10 (3); kandidater som ikke går inn på dette spørsmålet bør ikke gis trekk.

6. Grensen mellom mangler og forsinkelse; realkreditors avvisningsrett
Når tiden for avtalt oppfyllelse er kommet, vil normalt realkreditor kreve at realdebitor oppfyller. Det forekommer imidlertid at realkreditor nekter realdebitor å oppfylle. Ved entreprise arter dette gjerne seg slik at byggherren nekter å gjennomføre overtagelsesforretningen, typisk fordi han mener at entreprenøren ikke er ferdig med arbeidet, eller at arbeidet lider av vesentlige mangler. For entreprenøren er det av stor betydning at overtagelsesforretningen blir gjennomført til avtalt tid; ellers vil det gjerne påløpe dagmulkt, jf. buofl. §§ 14 (3) c og 18 og NS 3430 art. 20. Etter at overtagelsen er gjennomført, vil derimot entreprenørens misligholdsansvar begrense seg til mangelsansvaret, typisk til en rett og plikt til å rette.

Hvorvidt realkreditor har rett til å avvise realdebitors prestasjon blir dermed avgjørende for om realdebitor pådrar seg mangelsansvar eller, forsinkelsesansvar, noe som særlig kommer på spissen der realdebitor har dagmulktansvar. Avhl. oppstiller ikke noe dagmulktsansvar for selgeren. Det gjør heller ikke kjl., men etter kontraktspraksis har gjerne tilvirkeren dagmulktsansvar. Buofl. og NS 3430 har regler om dagmulktansvar for entreprenøren i § 18 og art. 20; hvtjl. har noe lignende i § 31.

Når kan så realkreditor utøve en slik avvisningsrett ? Utgangspunktet synes å være at realdebitor kan kreve å få oppfylle, med mindre manglene "...eller utbedringen av dem vil hindre den forutsatte bruk av kontraktsarbeidet i en grad som gir byggherren rimelig grunn til å nekte overtagelse", jf. NS 3430
art. 30.5. Se også buofl. § 15 (3), ND 1979 s. 231 "uringull" og Nørgaard i JV 1998 s. 132 flg.
Kandidatene bør nøye seg med å gi en kort oversikt over avvisningsretten, og peke på at den først og fremst er aktuell der realdebitor har dagmulktsansvar; spørsmålet har dermed større aktualitet ved entreprise enn ved kjøp. Problemet er analytisk krevende, slik at gode drøftelser bør gi stor uttelling. Man må kunne få laud uten å behandle dette spørsmålet, men dette stiller seg kanskje annerledes for
god laud.

7. Hovedforskjellene; erstatning kontra dagmulkt
Det er særlig på dette punktet at entrepriserettens regler om forsinkelse hos realdebitor avviker fra kjøpsrettens, så vel prinsipielt som praktisk. Hovedtyngden i besvarelsene bør derfor ligge her. Kandidater som overhodet ikke ser noen av disse grunnleggende forskjellene bør neppe passere; de vil i det hele tatt få lite interessant å skrive om.
Selgerens kontrollansvar innebærer at hans erstatningsansvar for forsinkelse (og mangler) er tilnærmet objektivt; til gjengjeld omfatter kontrollansvaret bare såkalt direkte tap, jf. kjl. § 27 (4) og avhl. § 4-5 (1). Skal kjøperen også kunne kreve erstattet sine (påregnelige) indirekte tap, må mangelen eller forsinkelsen kunne føres tilbake til uaktsomhet hos selgeren, jf. kjl. § 27 (5) og avhl. § 4-5 (4).

Entrepriseretten bygger på et ganske annet system - erstatning er en helt subsidiær beføyelse for byggherren. Er entreprenøren forsinket vil han i utgangspunktet bare pådra seg dagmulktsansvar, jf. buofl. §§ 18 og 19 og NS 3430 art. 20. Systemet med dagmulkt innebærer for så vidt en ansvarsbegrensning for entreprenøren.2 Reglene om fristforlengelse kan føre til at han slipper unna dagmulktsansvaret. Hva innebærer så ordningen med fristforlengelse ? Hvis han har krav på fristforlengelse i hele den perioden han er forsinket, vil det, til tross for forsinkelsen, ikke påløpe dagmulkt, jf. buofl. §§ 18 og 11 og NS 3430 art.17.

Gode kandidater vil gjerne - for oversiktens skyld - peke på at man i entrepriseretten også for så vidt gjelder mangler bygger på et annet system, der retting er den primære beføyelsen.
Det er altså særlig ordningen med fristforlengelse som skiller entrepriserettens forsinkelsesregler fra kjøpsrettens. Gode kandidater vil redegjøre for bakgrunnen for denne forskjellen. Den viktigste forklaringen er at hevning som oftest er en lite adekvat beføyelse for byggherren. Har byggingen først kommet i gang, må den helst sluttføres; byggherren vil jo sjelden være interessert i å ha et halvferdig og ubrukelig bygg stående på eiendommen sin, og det er sjelden gjort i en håndvending å erstatte entreprenøren med en annen. Til sammenligning er dekningstransaksjoner atskillig mer aktuelt ved
kjøp, særlig ved kjøp av generisk bestemt løsøre.

Noen kandidater vil derfor hevde at dette innebærer at entreprenøren fraskriver seg sitt erstatningsansvar, slik at byggherren settes i en svakere stilling enn om han hadde kunnet kreve erstatning. Dette vil være tilfelle der forsinkelsen påfører byggherren et økonomisk tap som overstiger dagmulkten, men ellers vil det være omvendt.


Bakgrunnen for entreprenørens dagmulktsansvar, som påløper uavhengig av om byggherren har lidt et økonomisk tap, er dels å gi entreprenøren et incentiv til rettidig oppfyllelse, dels å unngå den
kompliserte erstatningsberegningen.

Laudable kandidater vil se at kjøpsrettens kontrollansvar til dels er integrert i entrepriserettens regler om fristforlengelse, se buofl. § 11 (1) c og NS 3430 art. 17. De vil også - helt kort - si noe rimelig forstandig om innholdet i kontrollansvaret, noe som tross alt er lettere for forsinkelse enn for mangler. Men ettersom innholdet i kontrollansvarets stadig byr på tvil, kan det ikke forlanges all verden utover at man tolker loven på en forsvarlig måte; for akademisk laud bør man helst ha fått med seg noe av
diskusjonen om "kontrollsfæren". Kandidater som forsøker å si noe om innholdet i kontrollansvaret bør gjøre det under ett for kjøp og entreprise, altså i et sammenlignende perspektiv; laudable kandidater vil gi seg til kjenne gjennom velvalgte eksempler.

Når det gjelder realdebitors kontrollansvar for kontraktshjelpere vil muligens noen kandidater ha fått med seg at man i entrepriseretten, i motsetning til i kjøpsretten, ikke opererer med noe krav om såkalt "dobbel force-majeure". Med "dobbel force-majeure" sikter jeg her til regelen i kjl. § 27 (2) og avhl. § 4-5 (2) om at selgeren bare går fri dersom hindringen også ligger utenfor kontraktshjelperens "kontrollsfære". 1 entrepriseretten kan således hovedentreprenøren kreve fristforlengelse selv om hindringen bare ligger utenfor kontraktshjelperens, typisk underentreprenørens, "kontrollsfære", jf. buofl. § 11 (2) og NS 3430 art. 17.2.3. Bakgrunnen for dette er at hovedentreprenøren ellers ville komme i en klemme; for å unngå eller begrense sitt dagmulktsansvar overfor byggherren måtte han ellers i prinsippet avbestille underentreprisen og sette den bort til en annen underentreprenør. Hovedentreprenøren ville i så fall gjerne lide tap fordi han måtte betale til to underentreprenører; kandidater som har fått med seg dette bør gis betydelig utteling.

Det vil være mest elegant å behandle kontrollansvaret i forbindelse med gjennomgangen av de alternative vilkårene for krav på fristforlengelse, jf. buofl. § 11 og NS 3430 art. 17. Ettersom dette er en sammenligningsoppgave, bør denne gjennomgangen begrenses til en oversikt, der disse alternative vilkårene holdes opp mot kjøpsretten:
De fleste bør ha fått med seg at krav om endringer eller tilleggsarbeid fra byggherrens side, jf. buofl. § 11 (1) a og NS 3430 art. 17.1 a)., ikke har noe motstykke i kjl. og avhl.

Entreprenøren kan også kreve fristforlengelse hvis arbeidet blir forsinket fordi byggherren eller noen han svarer for ikke medvirker i samsvar med avtalen, eller arbeidet blir forsinket av andre omstendigheter som byggherren svarer for, jf. buofl. § 11 (1) b og NS 3430 art. 17.1 b). Dette svarer i det vesentlige til kjøpsrettens regler om kreditormora, jf. kjl. § 22 (1) og avhl. § 4-1 (1), men i praksis er selvsagt byggherrens medvirkningsplikter langt mer omfattende enn kjøperens (buofl. § 50 er illustrerende). Mens kjøperen stort sett skal betale, må gjerne byggherren i tillegg stille tomt og tegninger til entreprenørens rådighet. Gode kandidater vil her trekke inn betydningen av hvilken entreprisemodell som er valgt, og peke på læren om at "risikofordelingen følger funksjonsfordelingen" (Rt. 1917 s. 673); dette må nærmest være et vilkår for akademisk laud. Dreier det seg om en delt entreprise, vil det i utgangspunktet være byggherrens problem hvis en av entreprenørene forsinker de andre, med mindre han har transportert sideentreprisene til en av (de sideordnede) entreprenørene. Hvis det er tale om en generalentreprise (NS 3430), vil i utgangspunktet byggherren ha risikoen for forsinkelser som skyldes feil ved prosjekteringen; omvendt ved totalentrepriser (NS 3431). Virkelig gode kandidater vil kanskje problematisere "entreprisemodellene" også i forhold til kjøp og tilvirkning.

Gode kandidater vil kanskje forsøke å si noe om krav på tilleggsfrist også kan gi grunnlag for justering av vederlaget, typisk i form av tilleggsvederlag der forsinkelsen skyldes forhold på byggherrens side. Utgangspunktet er at entreprenøren må nøye seg med tilleggsfrist. Dette stiller seg selvsagt annerledes der entreprenørens krav på tilleggsfrist skyldes endringer eller tilleggsarbeid, jf. buofl. §§ 11 (1) a og 42 og NS 3430 art. 17.4. Entreprenøren kan også ellers kreve tilleggsvederlag der han påføres merkostnader som følge av forhold på byggherrens side, med mindre byggherren har krav på tilleggsfrist, jf. buofl. §§ 43 og 51; dette er nærmest på linje med NS 3430 art. 21.1. Til sammenligning er det lite aktuelt med tilleggsvederlag for selgeren ved kreditormora fra kjøperens side; det vil her helst bli tale om erstatningsansvar for kjøperen, jf. kjl. § 57 (2) og avhl. § 5-4 (2). Noen kandidater vil kanskje peke på at man i kjøpsretten ikke har noen preklusjonsregel som svarer til buofl. § 11 (4) og NS 3430 art. 21.2.

Entrepriserettens system med dagmulkt og fristforlengelse betyr ikke at byggherren er fullstendig avskåret fra å kreve erstatning. Kandidater som overhodet ikke har fått med seg dette vil bevege seg på kanten av stupet, med mindre besvarelsen ellers holder et anstendig nivå.
For det første kan byggherren kreve erstattet tap som overstiger dagmulkten hvis tapet skyldes at entreprenøren eller noen han svarer for har opptrådt grovt uaktsomt eller uhederlig, jf. buofl. § 19 (1) og NS 3430 art. 20.2. Dette bør de fleste ha fått med seg, og det må være et vilkår for laud. Gode kandidater vil si noe forstandig om hva som ligger i begrepet grov uaktsomhet, noe som ofte byr på problemer i praksis. Et eksempel på grov uaktsomhet har vi der entreprenøren blir forsinket fordi han har nedprioritert byggherre I til fordel for byggherre 2, typisk fordi byggherre 2 har avtalt en høyere
dagmulktsats enn byggherre 1.

Til sammenligning sondres det ikke i kjøpsretten mellom simpel og grov uaktsomhet hos selgeren, bortsett fra at det såkalte casus-mixtus-ansvaret visstnok avdemper kravet om at tapet må være påregnelig der realdebitor har opptrådt grovt uaktsomt eller forsettlig.


For det annet kan i visse tilfeller byggherren kreve erstattet tap som oppstår som følge av forsinkelse i tidsrom hvor det ikke påløper dagmulkt, typisk ved overskridelse av delfrister ("mile-stones") før tidspunktet for overtagelsesforretningen, jf. buofl. § 19 (2) og for så vidt NS 3430 art. 20. Til sammenligning kan vanskelig selgeren pådra seg erstatningsansvar for forsinkelse før tidspunktet for avtalt levering, med mindre det er aktuelt med hevning og erstatning på grunn av antesipert mislighold
fra selgerens side; se også kjl. § 28.

Hvis først byggherren kan kreve erstatning av byggherren som følge av forsinkelse, skal erstatningsberegningen i det alt vesentlige skje på samme måte som i kjøpsretten, såfremt selgeren har utvist skyld. Ansvaret er således ikke begrenset til direkte tap (dette stiller seg annerledes ved hevning etter NS 3430, se art. 34.1.2 d). og 34.2.2 d).). Noen kandidater vil kanskje nevne buofl.§ 22, noe som må gi uttelling, særlig hvis de får frem at dette er entrepriserettens svar på kjl. § 68.

Gode kandidater vil kanskje her skissere systematikken i kjl. § 67, og peke på at direkte tap er definert til det som ikke er indirekte tap etter kjl. § 67 (2), samt at kjl. § 67 (3) konverterer visse indirekte tap til direkte tap. Dette må være greit, såfremt det gjøres helt kort.
8. Kort om realkreditors gjensidighetsbeføyelser; tilbakeholdsretten og hevningsretten
Nærværende spørsmål står neppe like sentralt som punkt 7, slik at det her må være forsvarlig med en mer oversiktspreget framstilling. Kandidatene bør innledningsvis peke på at gjensidighetsbeføyelsene, dvs. tilbakeholdsretten, prisavslag og hevning, springer ut av prinsippet ytelse-mot-ytelse. Videre at det ikke er aktuelt med prisavslag ved forsinkelse.
Utgangspunktet er at gjensidighetsbeføyelsene gjelder både ved kjøp og entreprise, men at de til dels er modifisert ved entreprise. Noen av kandidatene vil kanskje avgrense mot realkreditors gjensidighetsbeføyelser, men som vi skal se, vil de da lett gå glipp av nettopp disse modifikasjonene.

Når det gjelder tilbakeholdsretten, bør man her sondre mellom retten til å holde tilbake sin egen ytelse (detensjonsretten), og retten til å holde tilbake andres løsøreting (retensjonsretten).
Når det gjelder realdebitor, er det for selgerens vedkommende særlig detensjonsretten som er aktuell, jf. kjl. § 10 og avhl. § 2-3. Er kjøperen forsinket med oppgjøret, kan som hovedregel selgeren holde tilbake sin ytelse; dette er elementærkunnskap. Gode kandidater vil kanskje - helt kort - si noe om den dynamisk-tingsrettslige dimensjonen av tilbakeholdsretten (stansingsretten), og peke på at den etter dekn]. § 7-2 opphører når tingen er "overgitt" til kjøperen (kjl. §§ 54 (4) taler dessverre om "overtatt", og deknl. § 7-7 (2) taler dessverre om "levert", men dette må helst tolkes i overensstemmelse med "overgitt"); se også avhl. § 5-3 (4) og buofl. § 57 (2).

Når det kommer til entreprenørens tilbakeholdsrett, kommer man ikke utenom den dynamisktingsrettslige dimensjonen. Entreprenøren kan nemlig ikke utøve detensjonsrett i det utførte arbeidet, noe som følger av at arbeidet blir byggherrens eiendom etter hvert som det utføres, jf. NS 3430 art. 37.1 og Rt. 1992 s. 770 "Osvold", som riktignok gjaldt NS 3401, men som må gjelde tilsvarende for NS 3430. Dette stiller seg gjerne på samme måte ved tilvirkning, men ettersom det her er tale om løsøre, vil gjerne tilvirkeren kunne utøve retensjonsrett i tingen, såfremt han har besittelsen og konneksitetsvilkåret er oppfylt, jf. eksempelvis sjøl. § 54. Kandidater som makter å få frem disse forskjellene mellom selgerens og entreprenørens mulighet for å utøve tilbakeholdsrett må gis betydelig uttelling, men trolig vil ytterst få ha fått med seg dette; det kan heller ikke være noe vilkår for god laud.
Selv om entreprenøren ikke kan utøve tilbakeholdsrett i det utførte arbeidet, kan han stanse arbeidet hvis byggherren ikke betaler avdrag til rett tid. Entreprenørens rett til å stanse arbeidet er imidlertid ikke like ubetinget som selgerens tilbakeholdsrett; han plikter å gi byggherren varsel før han stanser arbeidet, jf. buofl. § 56 og NS 3430 art. 36. Ved stansing av arbeidet har dessuten entreprenøren krav på tilleggsvederlag, jf. buofl. § 56 (2) og NS 3430 art. 36; selgeren må derimot ved forsinket betaling fra kjøperens side i utgangspunktet nøye seg med morarente.

Virkelig gode kandidater vil kanskje nevne entreprenørens såkalte "hoppe-plikt", at entreprenøren ikke kan stanse arbeidet som følge av uenighet om endringer og tilleggsarbeider såfremt byggherren stiller sikkerhet, jf. NS 3430 art. 28.3.5. Poenget med entreprenørens "hoppe-plikt" er nettopp at entreprenøren ikke skal kunne misbruke detensjonsretten til å trumfe gjennom sitt vederlagskrav; regelen vil indirekte kunne motvirke forsinkelser fra entreprenørens side. Kjennskap til dette er selvsagt ikke noe vilkår for god laud, men bør gi solid uttelling.
Når det gjelder realkreditor, er det detensjonsretten som er aktuell. Utgangspunktet er at kjøperen ved forsinkelse fra selgerens side kan holde tilbake så mye av kjøpesummen som er nødvendig for å sikre at kjøperens krav som følge av forsinkelsen, typisk et erstatningskrav, blir dekket, jf. kjl. § 42 og avhl. § 4-6. Buofl. § 24 og NS 3430 art. 25.3 er på linje med dette, men byggherren vil nok oftere enn kjøperen være i posisjon til å utøve detensjonsretten. Mens kjøpere, i hvert fall løsørekjøpere, ikke sjelden gjør opp på forskudd, betaler gjerne byggherren avdrag etter hvert som arbeidet skrider frem, dog slik at minst 10 % av vederlaget ikke skal betales før overtagelsen, jf. buofl. § 47 og NS 3430 art.
26.2. Dette innebærer at byggherren normalt vil kunne motregne krav mot entreprenøren som følge av forsinkelse, typisk dagmulktskrav, i sluttoppgjøret, jf. buofl. § 48 og NS 3430 art. 31.

Vilkåret for hevning ved forsinkelse er at den utgjør et "vesentlig kontraktsbrudd". Gode kandidater vil her raskt komme til poenget, nemlig å sammenligne adgangen til å heve som følge av forsinkelse ved kjøp og entreprise.

Når det gjelder realdebitors rett til å heve som følge av forsinket betaling fra realkreditors side, er i det vesentlige entrepriseretten på linje med kjøpsretten. Det må derfor være forsvarlig å nevne dette helt
kort.
Realkreditors hevningsrett ved forsinkelse følger av kjl. § 25, avhl. § 4-3, buofl. § 20 og NS 3430 art. 34.1. Kjøpsretten opererer, i motsetning til entrepriseretten, med regler om såkalt "nach-frist", se kjl. § 25 (2); til gjengjeld er det etter buofl. § 20 (1) 3. pkt. et vilkår at forbrukaren gir entreprenøren melding om hevningskravet før overtagelse. Den mest interessante forskjellen er at terskelen for å heve en entreprisekontrakt gjerne er høyere enn for en kjøpskontrakt. For akademisk laud bør man kanskje si noe om begrunnelsen for denne forskjellen, nemlig at ferdigstillelsen ofte vil bli ytterligere forsinket hvis den skal forestås av en annen entreprenør; det er ikke gjort i en håndvending å erstatte en entreprenør med en annen. Gode kandidater vil kanskje peke på at kjl. § 26 hever terskelen for å heve visse tilvirkningskjøp, at denne bestemmelsen bygger på Rt. 1922 s. X "Kure", og at lovgrunnen er at det gjerne er vanskelig å få solgt spesialtilvirket løsøre til andre enn bestilleren, slik at hevning vil kunne ramme tilvirkeren særlig hardt.

Gode kandidater vil peke på at entreprenørens ytelse i praksis vil være irreversibel for så vidt gjelder utført arbeid, og at byggherren derfor som hovedregel ikke kan heve med tilbakevirkende kraft (ex tunc), jf. buofl. § 21 (1) 1. pkt., NS 3430 art. 34.1.2 b)., og hvtjl. § 15 (2), som svarer til det som antas å være den obligasjonsrettslige hovedregelen. Til sammenligning kan kjøperen som hovedregel heve ex tunc, noe som må ses i ly av at selgeren, i motsetning til entreprenøren, vil få tilbake sin ytelse. For god laud bør man helst få frem begrunnelsen for denne forskjellen, nemlig at hevning ex tunc vil ramme entreprenøren meget hardt. Utover dette bør neppe kandidatene gå nærmere inn på virkningene av hevning, jf. kjl. § 64-66, avhl. § 4-4, buofl. § 21 og NS 3430 art. 34.1.2 og 34.2.2. Det kan heller ikke være nødvendig å skrive om hevning (og erstatning) som følge av antesipert mislighold; det er ikke særlig interessant å sammenligne kjøp og entreprise på dette punktet.
Som det vil ha fremgått, er oppgaven meget omfattende, og selv for god laud må det være tilstrekkelig med en oversikt over gjensidighetsbeføyelsene ved forsinkelse; poenget er bare å peke på interessante forskjeller ved kjøp og entreprise.

9. Generelt om bedømmelsen
I det foregående har jeg forsøkt - kanskje i for stor grad - å antyde hva som bør være med på de ulike nivåene, men bedømmelsen må som vanlig bero på en helhetsvurdering av kunnskap, struktur og språk. Det er viktig å understreke at oppgaven gir mer enn nok å skrive om, og de gode kandidatene vil demonstrere innsikt ved å konsentrere seg om det som det er interessant å sammenligne. Dette
betyr at selv ikke de beste kandidatene kan forventes å behandle alle interessante spørsmål. For å passere bør kandidaten ha fått med seg i hvert fall noe av det mest elementære som er nevnt ovenfor i punkt 7 og 8. For laud bør kandidaten ha vært innom det mest sentrale i punkt 7 og 8. For god laud bør kandidaten vise brukbar forståelse av det mest sentrale i punkt 6, 7 og 8. Det vil formentlig være lett å få øye på eventuelle kandidater som fortjener toppkarakter.
. § 7-2 opphører når tingen er "overgitt" til kjøperen (kjl. §§ 54 (4) taler dessverre om "overtatt", og deknl. § 7-7 (2) taler dessverre om "levert", men dette må helst tolkes i overensstemmelse med "overgitt"); se også avhl. § 5-3 (4) og buofl. § 57 (2).

Når det kommer til entreprenørens tilbakeholdsrett, kommer man ikke utenom den dynamisktingsrettslige dimensjonen. Entreprenøren kan nemlig ikke utøve detensjonsrett i det utførte arbeidet, noe som følger av at arbeidet blir byggherrens eiendom etter hvert som det utføres, jf. NS 3430 art. 37.1 og Rt. 1992 s. 770 "Osvold", som riktignok gjaldt NS 3401, men som må gjelde tilsvarende for NS 3430. Dette stiller seg gjerne på samme måte ved tilvirkning, men ettersom det her er tale om løsøre, vil gjerne tilvirkeren kunne utøve retensjonsrett i tingen, såfremt han har besittelsen og konneksitetsvilkåret er oppfylt, jf. eksempelvis sjøl. § 54. Kandidater som makter å få frem disse forskjellene mellom selgerens og entreprenørens mulighet for å utøve tilbakeholdsrett må gis betydelig uttelling, men trolig vil ytterst få ha fått med seg dette; det kan heller ikke være noe vilkår for god laud.
Selv om entreprenøren ikke kan utøve tilbakeholdsrett i det utførte arbeidet, kan han stanse arbeidet hvis byggherren ikke betaler avdrag til rett tid. Entreprenørens rett til å stanse arbeidet er imidlertid ikke like ubetinget som selgerens tilbakeholdsrett; han plikter å gi byggherren varsel før han stanser arbeidet, jf. buofl. § 56 og NS 3430 art. 36. Ved stansing av arbeidet har dessuten entreprenøren krav på tilleggsvederlag, jf. buofl. § 56 (2) og NS 3430 art. 36; selgeren må derimot ved forsinket betaling fra kjøperens side i utgangspunktet nøye seg med morarente.

Virkelig gode kandidater vil kanskje nevne entreprenørens såkalte "hoppe-plikt", at entreprenøren ikke kan stanse arbeidet som følge av uenighet om endringer og tilleggsarbeider såfremt byggherren stiller sikkerhet, jf. NS 3430 art. 28.3.5. Poenget med entreprenørens "hoppe-plikt" er nettopp at entreprenøren ikke skal kunne misbruke detensjonsretten til å trumfe gjennom sitt vederlagskrav; regelen vil indirekte kunne motvirke forsinkelser fra entreprenørens side. Kjennskap til dette er selvsagt ikke noe vilkår for god laud, men bør gi solid uttelling.
Når det gjelder realkreditor, er det detensjonsretten som er aktuell. Utgangspunktet er at kjøperen ved forsinkelse fra selgerens side kan holde tilbake så mye av kjøpesummen som er nødvendig for å sikre at kjøperens krav som følge av forsinkelsen, typisk et erstatningskrav, blir dekket, jf. kjl. § 42 og avhl. § 4-6. Buofl. § 24 og NS 3430 art. 25.3 er på linje med dette, men byggherren vil nok oftere enn kjøperen være i posisjon til å utøve detensjonsretten. Mens kjøpere, i hvert fall løsørekjøpere, ikke sjelden gjør opp på forskudd, betaler gjerne byggherren avdrag etter hvert som arbeidet skrider frem, dog slik at minst 10 % av vederlaget ikke skal betales før overtagelsen, jf. buofl. § 47 og NS 3430 art.
26.2. Dette innebærer at byggherren normalt vil kunne motregne krav mot entreprenøren som følge av forsinkelse, typisk dagmulktskrav, i sluttoppgjøret, jf. buofl. § 48 og NS 3430 art. 31.

Vilkåret for hevning ved forsinkelse er at den utgjør et "vesentlig kontraktsbrudd". Gode kandidater vil her raskt komme til poenget, nemlig å sammenligne adgangen til å heve som følge av forsinkelse ved kjøp og entreprise.

Når det gjelder realdebitors rett til å heve som følge av forsinket betaling fra realkreditors side, er i det vesentlige entrepriseretten på linje med kjøpsretten. Det må derfor være forsvarlig å nevne dette helt
kort.
Realkreditors hevningsrett ved forsinkelse følger av kjl. § 25, avhl. § 4-3, buofl. § 20 og NS 3430 art. 34.1. Kjøpsretten opererer, i motsetning til entrepriseretten, med regler om såkalt "nach-frist", se kjl. § 25 (2); til gjengjeld er det etter buofl. § 20 (1) 3. pkt. et vilkår at forbrukaren gir entreprenøren melding om hevningskravet før overtagelse. Den mest interessante forskjellen er at terskelen for å heve en entreprisekontrakt gjerne er høyere enn for en kjøpskontrakt. For akademisk laud bør man kanskje si noe om begrunnelsen for denne forskjellen, nemlig at ferdigstillelsen ofte vil bli ytterligere forsinket hvis den skal forestås av en annen entreprenør; det er ikke gjort i en håndvending å erstatte en entreprenør med en annen. Gode kandidater vil kanskje peke på at kjl. § 26 hever terskelen for å heve visse tilvirkningskjøp, at denne bestemmelsen bygger på Rt. 1922 s. X "Kure", og at lovgrunnen er at det gjerne er vanskelig å få solgt spesialtilvirket løsøre til andre enn bestilleren, slik at hevning vil kunne ramme tilvirkeren særlig hardt.

Gode kandidater vil peke på at entreprenørens ytelse i praksis vil være irreversibel for så vidt gjelder utført arbeid, og at byggherren derfor som hovedregel ikke kan heve med tilbakevirkende kraft (ex tunc), jf. buofl. § 21 (1) 1. pkt., NS 3430 art. 34.1.2 b)., og hvtjl. § 15 (2), som svarer til det som antas å være den obligasjonsrettslige hovedregelen. Til sammenligning kan kjøperen som hovedregel heve ex tunc, noe som må ses i ly av at selgeren, i motsetning til entreprenøren, vil få tilbake sin ytelse. For god laud bør man helst få frem begrunnelsen for denne forskjellen, nemlig at hevning ex tunc vil ramme entreprenøren meget hardt. Utover dette bør neppe kandidatene gå nærmere inn på virkningene av hevning, jf. kjl. § 64-66, avhl. § 4-4, buofl. § 21 og NS 3430 art. 34.1.2 og 34.2.2. Det kan heller ikke være nødvendig å skrive om hevning (og erstatning) som følge av antesipert mislighold; det er ikke særlig interessant å sammenligne kjøp og entreprise på dette punktet.
Som det vil ha fremgått, er oppgaven meget omfattende, og selv for god laud må det være tilstrekkelig med en oversikt over gjensidighetsbeføyelsene ved forsinkelse; poenget er bare å peke på interessante forskjeller ved kjøp og entreprise.

9. Generelt om bedømmelsen
I det foregående har jeg forsøkt - kanskje i for stor grad - å antyde hva som bør være med på de ulike nivåene, men bedømmelsen må som vanlig bero på en helhetsvurdering av kunnskap, struktur og språk. Det er viktig å understreke at oppgaven gir mer enn nok å skrive om, og de gode kandidatene vil demonstrere innsikt ved å konsentrere seg om det som det er interessant å sammenligne. Dette
betyr at selv ikke de beste kandidatene kan forventes å behandle alle interessante spørsmål. For å passere bør kandidaten ha fått med seg i hvert fall noe av det mest elementære som er nevnt ovenfor i punkt 7 og 8. For laud bør kandidaten ha vært innom det mest sentrale i punkt 7 og 8. For god laud bør kandidaten vise brukbar forståelse av det mest sentrale i punkt 6, 7 og 8. Det vil formentlig være lett å få øye på eventuelle kandidater som fortjener toppkarakter.