Vår 2003 teori nr 1

TEORIOPPGAVE OM TILBAKEHOLDSRETT

Pensummessig er tilbakeholdsrett dekket av Sjur Brækhus: Omsetning og kredtitt 2. Pant og annen realsikkerhet, 2. utgave (Oslo 1994), side 501 ff.

Emnet har vært forholdsvis grundig behandlet av undertegnede på forelesninger.

Brækhus’ fremstilling er svært inngående, men kanskje noe uoversiktlig – det er lett å ”ikke se skogen for bare trær”. Dette medfører at man bør være noe liberal med hensyn til hvordan besvarelsen blir bygd opp.

Etter min mening bør det forventes at kandidatene innledningsvis gir en form for definisjon av tilbakeholdsrett. Med tilbakeholdsrett menes rett til å holde tilbake en gjenstand som tilhører en annen, inntil den som eier denne eller som for øvrig måtte ha rett til den, gjør opp et krav. Et annet ord for tilbakeholdsrett er ”retensjonsrett”.

Det er vanlig å skille mellom retensjonsrett og detensjonsrett. Med detensjonsrett menes den rett en kontraktspart har til å holde egen ytelse tilbake. Når oppgaven ikke sier noe om detensjonsrett, må hovedinnholdet i oppgaven være retensjonsretten.

Kandidatene bør få frem at tilbakeholdsrett kan bygge på tre forskjellige rettsgrunnlag: Avtale, særskilte lovbestemmelser og den alminnelige ulovfestede sedvanerettsregel om tilbakeholdsrett. Kandidatene bør også få frem at tilbakeholdsrett ikke bare sikrer oppgjør av et krav, men også medfører en forflytning av søksmålsbyrden. Dersom det ikke finnes særlig hjemmel for annet, bør tilbakeholdsrett avgrenses til løsøregjenstander som ikke kan registreres i et realregister.

For tilbakeholdsrett på grunnlag av den ulovfestede sedvanerettsregel må det oppstilles tre grunnvilkår:

(1) Det krav som er sikret, må være forfalt. Derimot trenger det ikke være uomtvistet.

(2) Retinenten må ha besittelsen av gjenstanden, og denne må opprettholdes uavbrutt. Besittelsen må være av ens slik karakter at eieren er avskåret fra å råde over den.

(3) Det må foreligge konneksitet mellom krav og besittelse, dvs. at kravet må utspringe av samme rettsforhold som besittelsen, og knytte seg til besittelsen av de aktuelle gjenstandene.

Dersom grunnvilkårene er oppfylt, kan tilbakeholdsrett normalt gjøres gjeldende, men dette gjelder ikke alltid. Det må i tillegg foretas en helhetsvurdering av om det er rimelig å tillate tilbakeholdsrett. Blant annet bør tilbakeholdsrett nektes i pass, førerkort og andre former for offentligrettslige legitimasjonspapirer.

Kandidatene bør også få frem noe om tilbakeholdsrettens innhold. I denne forbindelse bør kandidatene få frem at tilbakeholdsrett som hovedregel ikke gir realisasjonsrett. Fra denne hovedregel finnes det enkelte lovbestemte unntak, og på ulovfestet grunnlag må nødhjelpssalg tillates. Så lenge retinenten sitter med tingen, har han plikt til å dra omsorg for den, men ikke rett til å bruke den. Avkastning som faller i den tid retinenten sitter med tingen, må omfattes av tilbakeholdsretten.

Selv om en retinent som hovedregel ikke har salgsrett, kan han skaffe seg det ved å ta utlegg i den tilbakeholdte gjenstand. Det er sikker rett at utlegget i slike tilfeller får samme prioritet som tilbakeholdsretten.

Dersom retinenten frivillig oppgir besittelsen av gjenstanden, opphører tilbakeholdsretten. Hvis retinenten uberettiget blir fratatt besittelsen, står tilbakeholdsretten som utgangspunkt ved lag, men for å beholde tilbakeholdsretten, må retinenten i slike tilfeller aksjonere uten ugrunnet opphold med sikte på å få gjenstanden tilbake, og også faktisk lykkes med dette innen rimelig tid.

I hvilken utstrekning tilbakeholdsretten kan bringes til opphør ved tilbud om annen sikkerhet, har vært noe omtvistet. Hovedregelen må være at tilbakeholdsretten ikke kan bringes til opphør på denne måten. Det må imidlertid være et moment i helhetsvurderingen av om tilbakeholdsrett bør tillates.

Brækhus argumenter for at et tilbud om annen sikkerhet bør føre til bortfall av tilbakeholdsrett dersom det er reell tvist om det krav tilbakeholdsretten skal sikre, og eieren har rimelig grunn til å få dette nærmere undersøkt.

Dersom vilkårene for tilbakeholdsrett er til stede, kan tilbakeholdsrett utøves også til sikkerhet for renter (ubundet av den tidsbegrensning som etter panteloven § 1-5 bokstav b gjelder for panterett) og retensjonsutgifter.

For flinkere kandidater bør det forventes at de sier noe fornuftig om rettsvern mot kreditorene og prioritet.

Overfor senere rettserverv er tilbakeholdsretten beskyttet i kraft av besittelsen.

Som hovedregel må tilbakeholdsretten få prioritet fra stiftelsestidspunktet for tilbakeholdsretten.

Fra denne hovedregel må det for det første gjøres unntak for tilfeller hvor det krav som er sikret, grunner seg på en verdiøkende eller verdibevarende disposisjon (”versio in rem”). Dersom det ikke finnes særlig hjemmel for annet, må tilbakeholdsretten i slike tilfeller ha første prioritet.

For det andre må det gjøres unntak for tilfeller hvor den disposisjon som begrunner tilbakeholdsretten, er berettiget overfor foranstående heftelser. Også i slike tilfeller må tilbakeholdsretten få prioritet foran disse.

Hvorvidt ekstinksjon kan skje på grunnlag av god tro-erverv, har vært noe omtvistet.

Som ellers ved sensur, må karakterfastsettelsen skje på en totalbedømmelse av kunnskaper, forståelse og ryddighet. Dersom en kandidat viser god forståelse, kan hun eller han få en god karakter selv om det er enkelte detaljer som mangler.

For å få bestått bør kandidaten ha fått frem hva tilbakeholdsrett er, si noe om rettsgrunnlag for tilbakeholdsrett, og få frem det mest sentrale i vilkårene for å utøve tilbakeholdsrett etter den alminnelige ulovfestede tilbakeholdsrettsregel.

Bortsett fra dette er det vanskelig å gi noen nærmere retningslinjer for karakterfastsettelsen.


Oslo, 5. mai 2003