Law - Ansatte

Publication-list
Barnets bästa i Norden – rättsfilosofi och rättslig begreppsbildning

Johanna Schiratzki (red.)

Innehåll

Förord

1. Barnets bästa mellan rättigheter och skyldigheter, av Johanna Schiratzki, Stockholms universitet

2. Från ett rättsfilosofiskt perspektiv, av Juha Pöyhönen, Rovaniemi universitet

3. Barnets beste og forholdet til andre yrkesgrupper, av Kirsten Sandberg, Oslo universitet

4. Barnets bästa i handläggningen av vårdnadstvister, av Annika Reijmer, Lunds universitet
5. Ytterligare perspektiv på barnets bästa i vårdnadstvister, av Torbjörn Odlöw, Göteborgs universitet
6. Fratakelse av foreldreansvar og samtykke til adopsjon, av Lena Renate Lauritsen, Tromsø universitet

7. Barnets bästa i fallet K. & T. mot Finland, av Eeva Valjakka, Åbo universitet

8. Rettspolitiske utfordringer knyttet til barns med- og selvbestemmelsesrett, av Mons Oppedal, Oslo universitet

Förord

I ”mörkertid” år 2001 möttes en grupp nordiska jurister i Tromsö. Som så ofta i akademiska sammanhang, samlades vi kring vad vi inte förstår men söker mer kunskap om. I vårt fall var det principen om barnets bästa.

Barnets bästa är en princip som under de senaste årtiondet har fått allt större genomslagskraft. Internationellt har barnets bästa fått så gott som universellt erkännande genom Förenta Nationernas konvention om barnets rättigheter från 1989 (Barnkonventionen). Enligt Barnkonventionen artikel 3 skall barnets bästa genomsyra alla samhällsåtgärder som rör ett barn. Delvis som en konsekvens härav åberopas numera barnets bästa regelbundet i enskilda stater, inklusive de nordiska, på, såväl den politiska, som på den rättsvetenskapliga arenan.

Begreppet barnets bästa är i juridiken nära förknippat med det förhållandet att barnet inte bestämmer själv. Eftersom ett barn som huvudregel inte har autonomi att fatta beslut om sina egna förhållanden måste barnets intressen tillvaratas av någon annan. Ett av syftena bakom barnets bästa är att principen skall vara en garanti för att den eller de som har rätt att bestämma å barnets vägnar skall handla i barnets intresse. I denna övergripande bemärkelse är barnets bästa en tydlig princip. Problem uppstår emellertid när barnets intresse närmare skall definieras. Det finns en stor osäkerhet om vad barnets bästa är, hur principen skall tolkas och vilka prioriteringar den kan motivera, generellt och i det enskilda fallet. Osäkerheten kan, åtminstone vad gäller rättsliga beslut förklaras av att barnets bästa inte är en rättsregel i traditionell bemärkelse utan ett öppet koncept som skall ge rätten möjlighet att göra en helhetsbedömning av det enskilda barnets förhållanden. Därmed lämnas ett stort utrymme för skönsmässiga bedömningar. Dessa kompliceras av att vad som uppfattas som bra för barn är ett normativt spörsmål där juridiken är beroende av erfarenhetsbaserad kunskap och resultaten från andra discipliner. Psykologisk och annan beteendevetenskaplig forskning om barn är emellertid ofullständig. Till det kommer att det enskilda barnets unika situation skall vägas in i den rättsliga bedömningen. Än mer osäker blir tolkningen av barnets bästa när den skall bygga på en prognos av barnets framtida situation. Tolkningen kompliceras ytterligare av att barnet enligt artikel 12 Barnkonventionen har ett visst inflytande över sin situation och att barnets vilja ibland kan ”uttrumfa” barnets bästa .

Dessa svårigheter har lett till att barnets bästa, oberoende av det starka konsensus som finns om att barnets bästa är en viktig rättslig och samhällig princip, har kritiserats. Från rättsvetenskapligt håll har t.ex. pekats på de motsättningar som finns mellan barnets bästa och grundläggande rättssäkerhetskrav såsom förutsägbarhet och likhet inför lagen. Det har också varnats för att de svårigheter som vidlåter den rättsliga tolkningen av barnets bästa kan leda till att rättsväsendet mindre väl kan tillgodose barnets väl, den goda viljan till trots.

Workshopens ambition var att inventera användningen av barnets bästa inom skilda rättsområden i de nordiska länderna och att kritiskt diskutera begreppet med hänsyn tagen till de specifika förutsättningar som råder i Norden. Hit hör den, vid en internationell jämförelse, väl utbyggda välfärdsstaten och det stora samhälliga engagemanget för barns villkor. Hit räknar vi också den rättsteoretiska traditionen präglad av skandinaviska rättsrealismen, värdenihilism och anti-metafysik. I synnerhet värdenihilismen framstår som svårförenlig med de skönsmässiga bedömningar som tolkningen av barnets bästa kräver.

I framställningens första avsnitt diskuteras barnets bästa i relation till barnets rättigheter liksom de begränsningar som principen om barnets bästa blir föremål för när den introduceras i den rättsliga sfären. I det följande avsnittet skriver professor Juha Pöyhönen om barnets bästa som ett element i det finska systemet av grundrättigheter. Därefter diskuterar förste amanuensis Kirsten Sandberg olika yrkesgruppers tolkningar av barnets bästa när ett barn skall återförenas med sina biologiska föräldrar efter att ha varit omhändertaget för samhällsvård i Norge. Också doktorand Annika Rejmer behandlar skilda professioners definitioner av barnets bästa. Hennes utgångspunkt är handläggningen av svenska vårdnadstvister. Ytterligare perspektiv på barnets bästa i svenska vårdnadstvister ger Torbjörn Odlöw. ”Er det bedre for barnet å bli adoptert enn å vokse opp som fosterbarn?” frågar amanuensis Lena Renate Laurtisens i sin artikel om samtycke till adoption. Doktoranden Eeva Valjakka, Åbo universitet diskuterar utrymme för omhändertagande av barn enligt Europakonventionen. Avslutningsvis drar førsteamanuensis Mons Oppedal en lans för utökad med- och självbestämmanderätt för barn.

Workshopen har gjorts möjligen genom generösa bidrag från NorFa, Norges

Forskningsråd, Välfärdsprogrammet och inte minst den juridiska fakulteten vid

Tromsø universtiet. Arrangörer för workshopen har varit Jr.Dr Trude Haugli, juridiska fakulteten, Tromsø universtiet och docent Johanna Schiratzki, juridiska fakulteten, Stockholms universitet. Jr.Dr. Haugli har haft huvudansvaret för genomförandet av workshopen medan docent Schiratzki har utfört det redaktionella arbetet av föreliggande dokumentation.

Anledning finns till en viss självkritik. Workshopens retorik, och i viss mån också bidragen i denna publikation, bär en tydlig rättspositivistisk prägel. Det betyder att mycket av diskussionen kretsar kring tolkningen av barnets bästa i relation till enskilda rättsfrågor. Vad vi däremot haft svårare att formulera är den etiska dimensionen. Här återstår mycket arbete att göra.

Johanna Schiratzki

Barnets bästa mellan rättigheter och skyldigheter[1]

Johanna Schiratzki

Barnets bästa är barnrättens viktigaste princip. En närmare definition av barnets bästa saknas emellertid. Vi vet helt enkelt inte vad barnets bästa är. Inte heller vet vi vem som är bäst ägnad att bedöma vad som är bra för barnet. Valet står mellan föräldrarna eller någon av dem, barnet självt eller någon professionell yrkesgrupp, t.ex. psykologer, läkare, lärare, förskolelärare eller jurister. Bland jurister råder en relativ enighet om att barnets bästa skall ses som ett ”öppet koncept” vars tolkning skall stå i samklang med samhällets kulturella och moraliska värderingar.[2] Att barnets bästa betraktas som ett öppet koncept betyder att det skall stå i samklang med kulturella och moraliska värderingar. Det i sin tur medför att uppfattningen om vad som är barnets bästa kan varierar beroende på i vilket samhälle ett barn lever.

Att en definition av barnets bästa saknas har som allt annat fördelar och nackdelar. En fördel är att begreppet är flexibelt och kan anpassas till det enskilda barnets situation.[3] Vid en rättslig bedömning är emellertid en sådan flexibilitet inte enbart positiv. Tillämpas barnets bästa som ett öppet koncept är risken uppenbar för att rättssäkerhetskriterier såsom likhet inför lagen och förutsägbarhet äventyras. Det finns en grundläggande – och kanske oöverkomlig motsättning – mellan en öppen bedömning av barnets bästa där den enskilde rättstillämparen ”känner in” vilken utgång som passar bäst för barnet i fråga och traditionell rättstillämpning som kännetecknas av att bundna rättsregler tillämpas objektivt med målsättningen att likartad frågor skall få en likartad utgång.

Oaktat dessa svårigheter skall barnets bästa beaktas enligt ett växande antal svenska förordningar. Sedan 1910-talet stadgas att barnets bästa skall beaktas vid slitande av föräldratvister rörande vårdnad m.m. Sedan 1997 gäller att barnets bästa också skall beaktas vid tillämpningen av de offentligrättsliga lagarna utlänningslagen och socialtjänstlagen. En orsak till att det blivit vanligare att erinra om barnets bästa i svenska lagar är att barnets bästa är en av de grundläggande principerna i Barnkonventionen. I Barnkonventionen artikel 3 stadgas att:

Vid alla åtgärder som rör barn, vare sig de vidtas av offentliga eller privata sociala välfärdsinstitutioner, domstolar, administrativa myndigheter eller lagstiftande organ, skall barnets bästa komma i främsta rummet.

Konventionsstaterna åtar sig att tillförsäkra barnet sådant skydd och sådan omvårdnad som behövs för dess välfärd, med hänsyn tagen till de rättigheter och skyldigheter som tillkommer dess föräldrar, vårdnadshavare eller andra personer som har ett lagligt ansvar för barnet, och skall för detta ändamål vidta alla lämpliga lagstiftnings- och administrativa åtgärder.

Konventionsstaterna skall säkerställa att institutioner, tjänster och inrättningar som ansvarar för vård eller skydd av barn uppfyller av behöriga myndigheter fastställda normer, särskilt vad gäller säkerhet, hälsa, personalens antal och lämplighet samt behörig tillsyn.

Artikel 3 tar i första hand sikte på åtgärder vidtagna av det offentliga inom den rättsliga sfären. Att så är fallet är logiskt med tanke på att det är stater, inte enskilda, som binds av konventionen. Av artikel 18 framkommer emellertid att barnets bästa också för föräldrar skall komma i främsta rummet.[4] Jämfört med andra internationella instrument vilka omfattar ett skydd av barnets bästa utgör Barnkonventionen artikel 3 en försvagning. I andra dokument slås fast att barnets bästa skall vara den viktigaste principen.[5] Enligt Barnkonventionens engelska originaltext skall barnets bästa vara ”a primary consideration”, inte ”the primary consideration”.[6] Barnkonventionen medger således att en avvägning görs mellan barnets bästa och andra intressen. Dessvärre återspeglar den svenska översättningen ”barnets bästa … i [det] främsta rummet” inte originaltexten. Att en avvägning mellan barnets bästa och andra intressen skall göras är därmed inte helt lätt att utläsa.

Barnets bästa och barnets rättigheter

Barnkonventionen artikel 3 om barnets bästa grundar inte rättigheter och skyldigheter. Det kan dock med visst fog hävdas att de rättigheter som Barnkonventionen stipulerar ger en ram för vad som skall förstås med barnets bästa.[7] Men det är trots det för enkelt att säga att barnets bästa är detsamma som barnets rättigheter enligt Barnkonventionen. För det första är dessa rättigheter inte heltäckande, för det andra kan barnets bästa begränsas av barnets rättigheter.

Varken samspelet mellan barnets bästa och barnets rättigheter eller den närmare tolkningen av barnets bästa diskuterades närmare under utarbetandet av Barnkonventionen. Två något motsägelsefulla orsaker till att dessa frågor inte var på dagordningen har presenterats.[8] Den första skulle vara att man tog för givet vad barnets bästa var. Den andra att det fanns ett egenvärde i att inte närmare definiera barnets bästa. Barnets bästa skulle därmed kunna fastställas med hänsyn till kultur och lokala sedvänjor. Konsekvenserna av att barnets bästa inte givits en närmare definition i Barnkonventionen har, också med hänsyn till att normer för mänskliga rättigheter allmänt kan sägas vara vaga, beskrivits som ”alarmerande”.[9] Att barnets bästa inte givits en närmare definition skulle legitimera att barn i en viss kultur behandlas på ett sätt som uppfattas som direkt oförenligt med barnets bästa i andra kulturer.[10] Kritiken sammanfattas väl av Abdullahi An-Naim som slagit fast att Barnkonventionen rymmer ”mycket konsensus av liten substans”.[11]

Här är anledning att erinra om att Barnkonventionen är en konvention med nästintill universellt stöd.[12] Barnkonventionen skall således tillämpas i ett stort antal stater med skiftande sociala, kulturella och religiösa traditioner samt skilda ekonomiska realiteter. Det sista är inte minst viktigt. Oberoende av vad lagstiftaren och andra vill läsa in i principen om barnets bästa kan barn inte ges andra fördelar än de som samhället har råd med, med beaktandet av den prioritering av barns behov som föreskrivs i Barnkonventionen artikel 27. Barnkonventionens breda anknytningen betyder att det internationella samfundet har att ta ställning till i vilken utsträckning ett universellt barnets bästa bör eftersträvas, alternativt hur stora variationer i tolkningen av barnets bästa som kan godtas.

Initierade bedömare har här pekat på behovet av ett samspel mellan universella mänskliga rättigheter och värderingar i enskilda kulturer för att förbättra barns situation.[13] I mer polariserade debatter har dock hävdats att förfäktandet av att vissa mänskliga rättigheter, inklusive barnets, är universella är ett fortsatt missionerande för västerländska värden.[14] Mot en sådan inställning har anförts att Barnkonventionen i hög grad tar hänsyn till olika samhällens skilda traditioner. Det kommer till viss del till uttryck i Barnkonventionens preambel. Här stadgas att konventionsstaterna skall ta ”vederbörlig hänsyn till vikten av varje folks traditioner och kulturella värden när det gäller barnets skydd och harmoniska utveckling”. Att Barnkonventionen i alltför stor utsträckning skulle bygga på västerländska värderingar bemöts också med att konventionen i stor utsträckning kretsar kring det inte närmare definierade barnets bästa.

FNs Barnkommittén har i sitt arbete efter Barnkonventionens tillkomst strävat efter att begränsa möjligheterna till fria tolkningar av barnets bästa. FNs Barnkommitté understryker således att tolkningen av barnets bästa måste stå i överensstämmelse med Barnkonventionens anda. Särskilt skall beaktas att barnet är en individ med egna känslor och åsikter. Vidare framhålls att:[15]

State Parties cannot interpret best interests in an overly culturally relativist way and cannot use their interpretation of ”best interests” to deny rights now guaranteed to children by the Convention, for exemple to protection against traditional practices and violent punishments.

Enligt FNs Barnkommitté kan barnets bästa således begränsas av barnets rättigheter enligt Barnkonventionen. FNs Barnkommitté diskuterar emellertid inte det förhållandet att flera av staterna som tillträtt konventionen har gjort omfattande reservationer och deklarationer i förhållande till den. Hit hör ett antal av världens muslimska stater.[16] En förklaring till de muslimska staternas reservationer är att de rättigheter som Barnkonventionen tillerkänner barnet inte alltid överensstämmer med islamisk rätt. För troende har den religiösa lagen företräde framför icke-religiösa bestämmelser.

Det kan diskuteras i vilken utsträckning de allomfattande reservationerna är förenliga med traktaträtten.[17] Av reservationer kan ändock utläsas att konventionsstaternas vilja att följa Barnkonventionen varierar. Inte alla stater har åtagit sig att följa samtliga av konventionens artiklar. FNs Barnkommitté kan förvisso uppmana en stat att dra tillbaka sina reservationer. Kommittén har emellertid inte mandat att föreskriva att enskilda konventionsstater skall vara bundna av artiklar som staten tidigare har reserverat sig mot. Det har inte heller varit aktuellt att vägra stater som avgivit omfattande reservationer tillträde till konventionen. Tvärtom lyfts Barnkonventionens breda anknytning fram som ett av FNs mer framgångsrika projekt. Men eftersom barnets bästa delvis tolkas med utgångspunkt i de rättigheter konventionen stipulerar, förefaller reservationerna understryka att barnets bästa ges skiftande innebörd i världens stater.

Barnkonventionens så gott som universella anknytning betyder alltså inte att det också finns ett universellt barnets bästa. Barnkonventionen ger utrymme för skilda tolkningar av barnets bästa, dels beroende på sociala och kulturella värderingar i det aktuella samhället, dels beroende på i vilken omfattning staten har åtagit sig att respektera de rättigheter som barnet tillerkänns.

En rättslig och en utomrättslig standard

Principen om barnets bästa åberopas i en rad olika sammanhang, rättsliga såväl som icke rättsliga. I den rättsliga sfären är barnets bästa är ett viktigt rekvisit i ett antal lagregler. Barnets bästa används också för att motivera och förklara rättsliga beslut och domar. Barnets bästa förekommer även utanför rättens egentligen domäner. Det är ett vanligt argument i politisk retorik. Också som privatpersoner strävar vi efter att ge barn i vår omgivning de bästa möjliga förhållandena. Barnets bästa kan därmed beteckna både en rättslig och en utomrättslig standard. Innebörden av principen om barnets bästa varierar beroende på om barnets bästa används som en juridisk princip eller om den används i andra sammanhang.

När barnets bästa används som en rättslig standard är ambitionen begränsad till vad rätten kan göra. Rätten kan inte ålägga någon att älska ett barn. Rättens funktion är istället att lösa tvister, fördela begränsade resurser och ge rättssubjekten ett skydd mot straffbara handlingar. Rör rättsfrågan ett barn är den minsta gemensamma nämnaren att barnet skall skyddas. När barnets bästa används som en utomrättslig standard avses normalt all den kärlek, omsorg, omvård och omtanke som ett barn behöver. Det utomrättsliga barnets bästa avser en högre livsstandard för barnet med mer omsorg och en bättre livskvalité än den minimistandard som det rättslig barnets bästa utgör. Det utomrättsliga barnets bästa skiljer sig vidare från det rättsliga genom att det inte kan framtvingas på rättslig väg. Istället är det avhängigt enskilda människors förmåga och goda vilja att ge barn det “lilla extra”. Vad samhället kan göra är att bana väg genom att ge enskilda bästa möjliga förutsättningar för att tillgodose barns behov. En annan sak är att “enskilda” kan vara människor som agerar som privatpersoner – föräldrar, släktingar eller vänner – eller anställda inom den offentliga sektorn som gör mer än vad deras tjänst ålägger dem. Ett exempel är den lärare som tar av sin fritid för att hjälpa en elev som behöver extra stöd. Är det fråga om att fatta ett rättsligt beslut kan emellertid sällan det utomrättsliga barnets bästa tillämpas. Risken är då alltför stor för att grundläggande rättssäkerhetskriterier såsom likhet inför lagen och förutsägbarhet träds för när.

Utmärkande för svensk – och med vissa variationer också annan nordisk - barnrätt är att lagstiftning inte endast eftersträvar att påverka det rättsliga barnets bästa utan också det utomrättsliga. Det sker till stor del genom normerande eller vad jag valt att kalla pedagogisk lagstiftning. Också Barnkonventionen syftar till att påverka de utomrättsliga förhållanden. I konventionen åläggs inte enbart stater utan också föräldrar, vilka i egenskap av privatpersoner inte är och inte heller kan vara parter i en folkrättslig traktat, att tillgodose barnets bästa.

En analys av de olika tolkningarna av barnets bästa leder fram till att det är rimligt att tala om barnets bästa i utvidgad respektive inskränkt bemärkelse.[18] Barnets bästa i utvidgad bemärkelse tar sikte på utomrättsliga förhållanden, barnets bästa i inskränkt bemärkelse på rättsliga. Genom det utvidgade barnets bästa tillerkänns barnet rättigheter som rättssubjekten i stort, dvs. vuxna, inte garanteras, åtminstone inte i samma omfattning som barnet. Ett exempel utgör barnets rätt till omvårdnad, trygghet och en god fostran enligt 6:1 i den svenska Föräldrabalken (FB). Till skillnad från barnets bästa i utvidgad bemärkelse skyddas det inskränkta barnets bästa av rättsordningens sanktionssystem. Det inskränkta barnets bästa markerar den lägre, rättsliga standarden av barnets bästa. Barnets bästa i denna bemärkelse är begränsat till att ge barnet skydd i förhållande till omständigheter som har ett generellt straffvärde, t.ex. fysisk misshandel, eller omfattas av välfärdslagar. Vid omhändertaganden för samhällsvård är det barnets bästa i inskränkt bemärkelse som skyddas. Det är likaså barnets bästa i inskränkt bemärkelse som domstols officialansvar avser i mål om vårdnad, boende och umgänge.

Inte enbart uppfattningen om vad barnets bästa är varierar. Också det utrymme som rättsordningen ger för att argumentera för det enskilda barnets bästa i en konkret fråga skiftar från rättsfråga till rättsfråga. Med hänvisning till svensk rätt kan skilda orsaker härför urskiljas.

En är att det i ett antal fall förutsätts att lagen är förenlig med barnets bästa. Ett exempel är faderskapsfrågor. Här presumeras det vara i barnets intresse att den biologiske fadern kan knytas till det legala faderskapet. Utrymmet för att åberopa barnets bästa som argument mot att faderskapet utreds är begränsat till de fall då det finns särskild anledning att tro att det skulle vara till men för barnet eller utsätta modern för påfrestningar som innebär fara för hennes psykiska hälsa (2:7 p. 4 FB). I andra fall kan det begränsade utrymmet för att åberopa det barnets bästa förklaras av att en avvägning mellan barnets bästa och andra intressen är nödvändig och har gjorts i lagstiftningen. Ett exempel är utlänningsrätten, ett annat arvsrätten. En tredje orsak till att utrymme för att argumentera runt det barnets bästa är begränsat är att det offentliga på många områden går in och tillgodoser barnets grundläggande behov. Arvsrätten kan illustrera också detta. Att en närmare undersökning av barnets bästa inte görs förklaras av att det offentliga står som garant för att barnets grundläggande behov tillgodoses genom s.k. barnpension. Liknande omständigheter kan förklara att det dröjt jämförelsevis länge innan en erinran om barnets bästa införts i den socialrättsliga lagstiftningen. Numera anförs dock uttryckligen att barnets bästa skall läggas till grund för legala beslut också när det offentliga är part.

Öppna och låsta bedömningar

När domstol skall beakta barnets bästa betyder det, i princip, att en helhetsbedömning av barnets situation skall göras och att den bästa möjliga lösningen för barnet skall eftersträvas i varje enskilt fall.[19] Barnets bästa skiljer sig därmed från traditionella rättsregler. När en vanlig rättsregel skall tillämpas ges vissa omständigheter stor rättslig relevans medan andra förhållanden ges mindre tyngd. Med andra ord lyfts vissa delar av verkligheten fram som mer betydelsefulla än andra. För den rättsliga bedömningen spelar det t.ex. ingen roll att en förälder skriver på ett ofördelaktigt äktenskapsförord av rädsla för att förlora vårdnaden om sina barn. Avgörande är istället om föräldern förstod att den andre maken tillfördes egendom genom förordet.[20]

Poängen med att lagstiftningen föreskriver att barnets bästa skall läggas till grund för en rättslig bedömning är att rättstillämparen kan göra en friare bedömning än vad som är fallet när traditionella rättsregler skall tillämpas. Att barnets bästa är ett öppet koncept, utan ett bestämt innehåll, skulle därmed innebära att begreppet inte kan inordnas i den ”kodning” av rätt och fel som rättsordningen normalt använder sig av. Det har emellertid gjorts gällande att rättsordningen inte använder barnets bästa som ett öppet koncept. [21] Istället arbetar man med bestämda tolkningar av barnets bästa. Ett exempel är att det uppfattas vara till barnets bästa att den biologiske fadern kan bindas till faderskapet. Ett andra exempel att den förälder som bäst kan tillgodose barnets behov med den andre skall prioriteras vid en tvist om vårdnad, boende och umgänge. Fördelen med att använda sådana presumtioner om vad som skall förstås med barnets bästa är att risken minskar för att traditionella rättssäkerhetskriterier skall trädas för när. Nackdelen är att vissa aspekter av barnets bästa prioriteras framför andra. Det kan också diskuteras om det verkligen är en helhetsbedömning av det öppna konceptet barnets bästa som rättstillämparen gör. Alternativet är att det är en bedömning enligt den sedvanliga rättsliga kodningen av ”rätt” och ”fel” som görs. Enligt ett sådant synsätt har den part som önskar en utgång i enlighet med presumtion, t.ex. gemensam vårdnad, ”rätt”. Den som yrkar en annan utgång, t.ex. ensam vårdnad, har ”fel” och måste kunna belägga varför avsteg från den förhärskande tolkningen av barnets bästa skall göras.[22]

Det kan emellertid var svårt att avgöra om rätten tillämpar en tolkning av barnets bästa som har stöd i rättskällorna eller gör en öppen bedömning av förhållandena i det enskilda fallet. Det förklaras av den sammanblandning som ofta görs mellan vad som har betecknats som barnets bästas empiriska respektive dess normativa delar.[23] Med de empiriska delarna förstås då utom-rättslig kunskap om barnets bästa. Sådan kunskap inhämtas såväl i samband med lagstiftning som i en rättsprocess rörande barn. Det får som följd att rättsväsendet är beroende av andra vetenskaper för att förstå barnets bästa. Här märks framförallt psykologin vars resultat tydligt påverkat uppfattningen av vad som anses vara bra för barn. Som normativ avses då den uppfattning om vad som är bra för barn som framgår av rättskällorna. I svensk rätt utvecklas frågan om hur barnets bästa skall tolkas normalt i förarbetena. Problemet är att den tolkning som förordas av rätten så gott som alltid är försedd med en brasklapp enligt vilken rättstillämparen skall bortse från den förordade tolkningen om omständigheterna i det enskilda fallet så kräver. I en rättsprocess rörande barnets bästa kan det därför vara svårt att särskilja tolkningen av den normativa barnets bästa från bevisuppgifter som skall belägga att en aspekt av barnets bästa är mer eller mindre väl uppfylld.

Bilden kompliceras ytterligare av det förhållandet att det normativa barnets bästa inte bara är en norm utan också en princip för tolkning. Ännu har tolkningen främst avsett rättsregler.[24] Barnets bästa kan då legitimerar undantag från en given rättsregel.[25] Ofta betonas att tolkningen skall ta sikte på barnets framtida förhållanden.[26] Används barnets bästa på detta sätt närmar vi oss den konsekvensorienterade teleologiska metoden för tolkning. Enligt denna skall ett lagstadgandes ändamål, t.ex. främjandet av barnets bästa läggas till grund för stadgandets tolkning och tillämpning. Dessvärre leder dessa reflektioner inte särskilt långt. Istället understryker de att barnets bästa inte enbart är en tolkningsprincip, utan också en norm som kräver tolkning.

Från ett rättsfilosofiskt perspektiv

Juha Pöyhönen

Det finns många rättsfilosofiska tänkesätt som har fått ett snarlikt men ändå nationellt präglat uttryck i de olika nordiska länderna. Det bästa traditionella exemplet är kanske den skandinaviska rättsrealismen som hade en svensk, en dansk, en norsk och en finsk variant. Det gemensamma draget för alla dessa riktningar var intresset för språkfilosofiska analyser och en betoning av reella hänsyner i den konkreta juridiska argumenteringen i stället för begreppsliga synpunkter. Även om jag inte kommer att utveckla denna idé vidare kan man säga, att det ännu finns utrymme för analyser i den skandinaviska rättsrealismens anda, t.ex., om centrala utgångspunkter i skilda rättsområden. Sakrättsliga problemställningar, såsom äganderättsanalyser, kan ur denna synvinkel jämföras med analysen av barnets bästa i barnrätten.

Jag vill presentera två sådana tänkesätt som har varit aktuella i samtliga nordiska länder men som kanske fått de mest uppmärksammade konsekvenser i och för den finska juridiken. Dessa båda tänkesätt är “juridiskt möjliga” dvs. det går att i varje konkret rättsfall föra en argumentering som baserar sig på dem. Med andra ord: de tas på allvar (också) i juridiska sammanhang i Finland.

Det har ett visst syfte att jag använder uttrycket “pizzalistan”[27]. Jag vill poängtera att det inte finns någon orsak att tänka att bara några eller vissa rättsteoretiska eller rättsfilosofiska perspektiv skulle vara privilegierade eller speciellt passande för juridiska sammanhang. Tvärtom, den styrka som finns i det nordiska juridiska tänkandet härstammar just från en liberal attityd gentemot olika rättsfilosofier. Även om då och då ett visst tänkesätt får en hegemonisk ställning i förhållande till juridiken, t ex den skandinaviska realismen à la Alf Ross i Danmark på 1960‑ och 1970‑talet eller den eckhoffska rättskälleläran i Norge på 1980‑ och 1990‑talet, hör sådant inte till “sakens natur” i växelverkan rättsfilosofi <-> juridik. Det finns i dessa specialfall utomrättsliga förklaringar, såsom den skarpa kritik som Ross använde mot sina motståndare eller den allmänt accepterade balanserade samhällssyn som Eckhoff presenterade i det norska välfärdssamfundet.[28]

Den vetenskapliga liberalismen i juridiken och rättsfilosofin som jag här talar för betyder också att jag presenterar mina två perspektiv i syfte att dessa perspektiv skall kunna samverka med andra perspektiv och inte utesluta andra tänkesätt. Men såsom i pizzan finns det ändå sådant “material” som inte är ägnade åt att passa tillsammans (som inte “smakar gott” med varandra). Det temat lämnar jag dock utanför för diskussionen.

Barnets bästa som en helhetsbedömning av olika rättsprinciper

En första diskussion som återfinns i alla nordiska länder är idén om rättsprinciper som något annat än rättsregler. Rättsreglerna är “antingen - eller” normer medan rättsprinciper är “mer‑eller‑mindre” normer. En rättsregel som säger att den som fyllt 18 år är kompetent att göra bindande kontrakt innehåller en nödvändig tudelning av människor i “under/över 18 år”. Att tillämpa en sådan rättsregel är att fråga, om den person som påstås ha ingått ett avtal faktiskt hade fyllt 18 år vid avtalets ingång. Man har antingen fyllt 18 år eller så har man inte. Det finns inget utrymme för avvägningar, det handlar bara om bevis. (Inom parentes kan man förstås diskutera hur man bör rättsligt värdera den dagen när man fyller 18 år: börjar kompetensen klockan 00.00 eller 24.00. Sådana diskussioner har större praktisk betydelse i straffrätten än i kontraktsrätten.)

En rättsprincip säger att avtal inte bör vara och inte heller bör leda till oskälighet. Om avtal är oskäliga, kan de jämkas. En jämkningsregel i nordiska avtalslag, 36 §, är ett uttryck för denna princip. Skälighet som rättsprincip är en typisk skala: ett avtal kan vara mera eller mindre skäligt (eller oskäligt). Man kan alltid tillämpa skälighetsprincipen i varje rättsfall om avtal, men skälighetsprincipen får inte i varje fall en avgörande betydelse. Om en ung person som just fyllt 18 år har köpt en datamaskin till ett betydligt högre pris än normalpriset, kan inte en rättslig bedömning göras endast utifrån skälighetsprincipen. En rättsprincip leder alltid till en helhetsbedömning där många olika argument måste ges relevans samtidigt. En rättsprincip bjuder in andra, också motsägelsefulla principer, till den totala rättsliga avvägningen. När man tillämpar avtalslagen 36 § måste man t ex alltid komplettera skälighetsprincipen med avtalsfriheten, omsättningens intresse, och skyddsprincipen (skyddet för den svarige parten). Avgörandet är en balansering mellan alla principer. Man försöker optimera varje princip.

Barnets bästa kan analyseras på samma sätt som skälighet. Barnets bästa är inte ett “antingen - eller” utan en dimension. Den generella dimensionen består av olika understandarder (i Ragnar Knoph’s mening[29]). Rättsligt sett är dessa understandarder rättsprinciper som hänvisar till skilda intressen. Barnets bästa är en optimering mellan barnets intresse (barnets bästa i ett snävt bemärkelse), föräldrarnas intressen och samhällets intresse. Barnets intresse konkretiseras i barnets självbestämmande (syfte: autonomi) och barnets integritet (syfte: balanserad utveckling). Föräldrarnas intresse sammanfaller i viss mån med barnets intresse: modern och fadern har ett intresse av att vara tillsammans med barnet. Till viss del har föräldrarna ändå ett särskilt intresse (behov) för självständig växelverkan med barnet t ex utan att den andra föräldern är närvarande. Också samhällets intresse sammanfaller till en del med barnets, speciellt i integritetsdimensionen. Samhällets intresse kan peka i en annan riktning än barnets intresse i autonomidimensionen: man kan inte ge ett absolut eller kanske inte ens ett avgörande betydelse för barnets eget mening i alla situationer.

Att tillämpa en regel som hänvisar till barnets bästa skulle då betyda att en helhetsbedömning av dessa olika principer görs. Ingen princip skulle som sådan vara absolut eller ensam avgörande. Men såsom vid tillämpning av skälighetsregeln i kontraktsrätten väger skälighetsprincipen tyngre än andra principer, så kunde man säga, att barnets intresse väger tyngre än de andra intressen när man avgör barnrättsliga tvister.

HD:1998:66 handlade om ett fall där fadern hade dräpt modern och blivit dömt i fängelse för 6 år. Socialnämnden hade omhändertagit barnet och placerat henne i ett barnhem. Barnet var då 2 år gammal. Moderns släktingar försökte väcka talan om barnets vårdnad. Tingsrätten ansåg att moderns släktingar inte hade talerätt. Hovrätten upphävde tingsrättens dom med motivering att det finns en möjlighet att förordna utomstående dvs till barnets vårdnadshavare om det finns vägande skäl. Högsta domstolen hävde hovrättens dom. Den hänvisade till de mänskliga rättigheterna och internationella konventioner om barnet samt den finska grundlagen. På basis av dem fann domstolen det vara godtagbart att släktingar har ett talerätt endast när barnet helt saknar vårdnadshavare. Om talerätten skulle vara mera utsträckt, skulle barnet lätt hamna som ett medel i gräl mellan för barnet närstående personer. Därför finns det inte utrymme för avgörelser in casu.

Hur kan man veta att det är just de tre ovannämnda intressen som ger upphov till rättsprinciper? Ett förslag till svaret finns i idén att ett intresse blir en rättsprincip om intresset har en grundrättighet bakom sig, såsom barnets bästa (i snäv bemärkelse) i fallet HD 1998:66.[30]

Barnets bästa som ett element i grundrättighetssystemet
I och för sig är det inget nytt att barnets bästa förankras i grundläggande rättigheter. FN konventionen om mänskliga rättigheter innehåller ju en bestämmelse om barnens rättigheter till en speciell omsorg och hjälp. Också FNs konvention om barnets rättigheter innehåller många konkreta och detaljerade klausuler.[31] Den finska grundlagen innehåller i sin bestämmande om jämlikhet en speciell moment om barn:

Barn skall bemötas som jämlika individer och de skall ha rätt till medinflytande enligt sin utvecklingsnivå i frågor som gäller dem själva.

Min idé här är att knyta ihop det allmänt kända rättsliga faktum att det finns grundrättigheter bakom normer om barnens rättsliga ställning och konstruktionen om barnets bästa som en rättsprincip bestående av olika intressen. De intressen som har juridisk relevans måste kunna “översättas” i grundrättighetsspråket. Mitt exempel här är tolkningen om barnets intresse i barnets bästa som å ena sidan självbestämmande samt autonomi och å andra sidan integritet. Båda dimensioner kan anknytas till mera generella grundrättighetssynpunkter. Självbestämmande och autonomi är former för det människovärdet som också den finska grundlagen baserar sig på. Självbestämmande och autonomi har även att göra med rätten till liv, personlig frihet och integritet (grundlagen 7 §), rörelsefriheten (9 §), skyddet för privatlivet (10 §), religions‑ och samvetsfrihet (11 §), yttrandefrihet och offentlighet (12 §) samt vissa ekonomiska rättigheter (egendomsskyddet), kulturella rättigheter (som medlem i kulturella minoriteter) och rätt till social trygghet och omsorg (19 §; trygghet gentemot ett barns föräldrar definieras inte bort).

Det mervärde som grundrättstänkandet kan ha ligger däri, att man kan vidareutveckla synpunkternas relevans. Om man har t ex en situation där det föreligger en spänning mellan sekretess och offentlighet rörande information angående barnets bästa kan man konkretisera vikten av argument som stöder hemlighållande med hänvisning till kriteria som i en allmän analys av privatlivets skydd och andra grundrättigheter har givits relevans. På samma sätt kan man hänvisa till allmän analys av offentlighetens betydelse för yttrandefrihet och för rättsskyddet i allmänhet. Också förhållanden som nämns i barnkonventionens 17 artikel i stöd för massmedians möjligheter att publicera saker och ting om barnens liv kan ha relevans.

Analyserat i ljuset av hela grundrättighetssystemet blir barnets bästa elastisk. Det betyder att man inte kan ge allmänna “ja - nej” svar till frågor. Det kan tänkas vara en betydlig nackdel i rättsprincip‑ och grundrättighetstänkandet. Till en viss del strider en sådan syn också mot den praxis som Strasbourg‑domstolen har utvecklat på basen av de mänskliga rättigheter (speciellt 6 artikeln om rättvis rättegång; se också HD:1998:66 och den negativa attityden emot in casu avvägningar). Jag tror ändå att vi inom den nordiska rättstraditionen har lärt oss att uppskatta elasticiteten. Även om vi förlorar förutsebarhet i konkreta detalj, finns det en allmän förutsebarhet på principnivå. Att ta en analogi från orienteringen: även om man kan gå litet miste om en kontrollstation , undviker man risken att gå på ett helt fel håll.

Och vad annat?
Jag har redan påpekat att jag vill öppna den rättsliga analysen som baserar sig på rättsprincip‑ och grundrättighetstänkandet för andra synvinklar. Jag skall försöka konkretisera vilka typer av möjligheter jag föreställer mig i samband med barnets bästa.

Ett av de starkaste bakgrundsantagandena i den skandinaviska realismen var idén att allt som finns i rätten är språket. Språket (och speciellt språkets filosofi) ansågs därför centralt för att förstå det rättsliga tänkandet och agerande. Jag tror att vi nu kan säga att denna idé var överdrivet. Det finns centrala drag i rätten som inte främst, eller inte alls, anknyter sig till språket. För människor har rätten alltid att göra med rättighetskänslor, känslan om vad som är rätt och vad som är fel eller orätt. Som känt, uteslöt t ex Uppsalaskolan möjligheten att vetenskapligt analysera känslor. Om vi tänker på barnets bästa skulle sådan avgränsning i praktiken utesluta de viktigaste aspekterna från en rättslig analys. Barnets bästa blir verklighet i en omgivning full av känslor. Barnets bästa är känslor. Här kunde det vara skäl för ett fenomenologisk synsätt. I kontraktsrätten kan man säga att idén om lojalitet måste basera sig på en idé om vänskap. Kan man säga något liknande analogt om barnets bästa?

Det finns vissa metaprinciper som blir viktiga när man använder grundrättighetsorienterade analyser. En av dessa principer är jämlikhet eller likbehandling. Likbehandlingsprincipen har inget eget “materiellt” område utan den sträcker sig över hela fältet. Här finns en skillnad mellan t ex egendomsskyddet, miljön och det sociala skyddet. Likbehandling betyder att de som är lika rättsligt måste behandlas likt men också att de som är olika måste behandlas olikt. Också i barnrättsfall. I kvinnorätten har man utvecklat olika sorts av analyser om genus och rätt som skulle på ett värdefullt sätt göra rättsliga analyser mera långtgående och mera tilltalande.

Barnets beste og forholdet til andre yrkesgrupper

- Tilbakeføring av omsorgen fra barnevernet til biologiske foreldre

Kirsten Sandberg

1. Presisering av problemstillingen. Kort om mitt prosjekt.

Problemstillingen for innlegget kan presiseres slik: Hvordan kan og bør andre yrkesgrupper eller andre fagfelt påvirke bruken av "barnets beste" som juridisk begrep? Hvordan kommer de andre fagene inn i den rettslige begrepsbyggingen?

Tema for mitt prosjekt er spørsmålet om omsorgen for et barn skal tilbakeføres til de biologiske foreldrene etter at barnet har bodd i fosterhjem i kortere eller lengre tid. Loven setter rammen for vurderingen av dette spørsmålet, men i vurderingen inngår samtidig såvel annen fagkunnskap enn den juridiske som holdninger til verdispørsmål. Verdispørsmålene knytter seg særlig til prinsippet om barnets beste og det biologiske utgangspunkt. I saker om tilbakeføring må betydningen for barnet av den biologiske tilknytningen veies opp mot behovet for en god omsorgssituasjon. Det er dessuten spørsmål om foreldrenes interesser skal trekkes inn, og med hvilken vekt.

Jeg ønsker i prosjektet å belyse samvirket mellom juss, annen fagkunnskap og verdier ved denne typen avgjørelser. Verdispørsmål har en viktig plass i prosjektet, men i dette innlegget er det jussens forhold til andre fag som skal fokuseres. Det faget som står sentralt i disse avgjørelsene, er psykologien. Materialet som undersøkes i prosjektet er dommer med tilhørende sakkyndigrapporter. Rapportene er utarbeidet av sakkyndige som er oppnevnt av retten. I de fleste tilfeller er de psykologer, men psykiatre benyttes i en viss utstrekning der det er psykiske forstyrrelser hos barn eller foreldre som må undersøkes nærmere. I tillegg til dette materialet trekker jeg inn psykologisk litteratur.

Barnets beste kommer inn i prosjektet som underliggende prinsipp. Det er sentralt dels ut fra at barnevernlovens forarbeider tar utgangspunkt i barnets beste som hensyn bak loven, dels ut fra FN's barnekonvensjon som statuerer dette som et vesentlig prinsipp, og dels ut fra min egen oppfatning av at det er viktig å fremme barnets interesser. Prosjektet drøfter hvordan dette best kan fremmes i tilbakeføringsakene, og hvordan det eventuelt må avveies mot andre hensyn eller interesser.

Lovtolkingen i disse sakene gjelder i første omgang andre uttrykk enn barnets beste, fordi barnevernloven har en egen bestemmelse om tilbakeføring (oppheving av omsorgsvedtak, § 4-21). Her kan det bli spørsmål om hvordan barnets beste kommer inn som tolkingsmoment, eventuelt som moment under skjønnet. Det er også nødvendig å foreta en vurdering av den ferdig tolkede regelen opp mot barnets beste som overordnet norm.

Jeg kommer til å være mer generell vedrørende psykologiens rolle enn bare det som spesifikt gjelder barnets beste. Men det som sies kan også anvendes på barnets beste-begrepet.

2. Oversikt over psykologiens rolle i jussen

Empirisk kunnskap - her psykologi - kan komme inn i barnevernjussen på ulike måter. I problemreisingen kan den anvendes til å belyse hvordan reglene virker for barna og dermed hvordan dagens barnevern ivaretar barnets interesser. Videre kan empirien få betydning for begreps- og teoridannelsen, hvor barnets beste er det sentrale begrep. Valget av barnets beste som retningsgivende prinsipp er nok basert mer på verdier enn på empiri. Begrepets innhold vil derimot i større grad påvirkes av psykologien, men også der blandet med sunn fornuft og verdier avhengig av sammenhengen det brukes i.

I lovtolkingen, dvs. fastleggelsen av gjeldende rett, kan psykologien ha en plass. Det gjelder ikke bare tolkingen av barnets beste, men også de øvrige begreper i barnevernloven. "Alvorlige problemer" for barnet er kriteriet i den norske loven for å nekte foreldrene å få omsorgen for barnet tilbake selv om deres omsorgsevne nå er blitt tilfredsstillende. Hvilke problemer barnet vil få ved tilbakeføring, er i stor grad et psykologisk spørsmål, og det samme gjelder hvor alvorlige disse problemene vil være. Terskelen for når problemene skal føre til at tilbakeføring nektes, er derimot i større grad et verdispørsmål som lovgiver og dommere bør ta stilling til.

Rettskildemessig kan psykologien særlig komme inn gjennom forarbeidene og under reelle hensyn. Forarbeidene kan si noe om betydningen av psykologiske forhold for avgjørelsen, og under reelle hensyn kan psykologien belyse konsekvenser av de ulike løsningsalternativer. Som eksempel kan nevnes bestemmelsen om tilbakeføring i den tidligere norske barnevernloven § 48. Ordlyden kunne oppfattes slik at foreldrene hadde krav på få barnet tilbake når omsorgsevnen var tilstrekkelig bedret, men HR uttalte at man i tillegg måtte vurdere virkningene for barnet. Denne utvidende tolkingen av adgangen til å beholde et barn under omsorg, var antakelig påvirket av psykologisk tankegang om de mulige skadevirkningene for et barn av brudd med omsorgspersonene.

Gjennom forarbeider og reelle hensyn kan psykologien påvirke enkeltavgjørelser og dermed etter hvert rettspraksis som rettskilde. Den kan også få innpass i retten gjennom juridisk litteratur.

I rettspolitisk virksomhet ser vi hvordan barnets beste blir brukt til å begrunne det meste av ulike forslag, med henvisning til psykologien. På mitt felt er det blant annet spørsmål om tilbakeføringsreglene slik de er i dag, er de som psykologisk sett er de beste for barna. Det kan for eksempel spørres om det bør kreves alvorlige problemer for å la være å tilbakeføre et barn som har vært lenge i fosterhjem. Her har det interesse å vite hvilken psykologisk virkning det har for barn å bli flyttet fra det hjem de har betraktet som sitt eget gjennom mange år, men også hvilken virkning det har ikke å vokse opp i sitt biologiske hjem.

3. Nærmere om bruk av sakkyndige i opplysningen av saken, dvs. faktum

I enkeltsaker er det ikke bare spørsmål om å tolke loven, men også om å fastlegge det faktum loven skal anvendes på. Til dette er det i barnevernsaker ganske vanlig å benytte sakkyndige som oppnevnes av retten. Det er disses rolle som skal beskrives nærmere her.

De sakkyndige kan for det første brukes til å foreta konkrete undersøkelser i saken. De mest vanlige undersøkelsene er observasjoner av atferd og samtaler med de impliserte.

Videre er det behov for at de sakkyndige tolker det de finner i undersøkelsene. Partenes atferd og uttalelser må settes inn i en psykologisk sammenheng slik at undersøkelsene sier noe om de spørsmål retten trenger svar på - blant annet de biologiske foreldrenes omsorgsevne, barnets omsorgsbehov, de ulike tilknytningsforhold og barnets grad av sårbarhet.

Forutsigelser er en viktig side av disse sakene. Når det skal avgjøres om det vil føre til alvorlige problemer for barnet å bli flyttet, må det forutsies noe om foreldrene vil klare å dekke barnets omsorgsbehov, hvordan barnet vil reagere på en flytting og hvordan foreldrene vil takle barnets problemer ved overgangen. Forutsigelsene må bygge på det man konkret har funnet ut om barn og foreldre. Men denne konkrete kunnskapen må kombineres med generell kunnskap om hvordan det går med barn med lignende omsorgsbehov, i en tilsvarende situasjon og med foreldre med tilsvarende omsorgsevne. Uten generell psykologisk kunnskap er det ikke mulig å komme med forutsigelser om hvordan en så dyptgripende endring i omsorgssituasjonen vil virke på barnet. Dette er barn som i de fleste tilfeller tidligere har vært utsatt for omsorgssvikt.

Problemet er at kunnskapen bygger på generaliseringer, og at ingen saker er helt like. Dermed kan man ikke være sikker på at dette barnet vil reagere eller utvikle seg slik som psykologien forutsetter. Men det betyr ikke at den psykologiske kunnskapen blir uten verdi i denne sammenhengen; det må heller være en utfordring for de sakkyndige å komme opp med psykologisk kunnskap som er mest mulig spesifikk i forhold til det aktuelle barnets situasjon.

4. Håndtering av psykologien i mitt prosjekt

Psykologien kommer inn i prosjektet på to måter, dels ved gjenomgang av sakkyndigrapporter som er avgitt til retten, dels ved redegjørelse for psykologisk litteratur.

4.1 Bruk av psykologisk litteratur

Jeg har lest en del psykologisk forskning rundt mitt tema og gir et resymé av den i avhandlingen. Formålet er å få belyst noen av de psykologiske spørsmålene som har betydning i den juridiske sammenheng, særlig forholdet mellom biologiske bånd og psykologisk tilknytning, og hvordan det går med fosterbarn. Dette har interessert meg i forbindelse med avhandlingsarbeidet, og jeg følte behov for å lese noe av forskningen selv. Det psykologiske stoffet blir brukt i tolkingen av reglene og i vurderingen av dem. Noe kjennskap til den psykologiske tankegangen er nødvendig på dette feltet, fordi alminnelig sunn fornuft ikke er tilstrekkelig verken som grunnlag for lovgivning eller i den konkrete anvendelsen av loven.

Hensikten er også å formidle noe psykologisk teori til jurister som arbeider med barnevern. Det kan være av interesse for disse at en forsker gjør dette, siden forskeren har tid og anledning til å gå gjennom mer av litteraturen og kanskje lettere kan gi en oversikt.

Den forskningen jeg har satt meg inn i, belyser noen grunnleggende temaer som går på tvers av de enkeltspørsmål jeg behandler i avhandlingen. Derfor vil jeg antakelig gi en samlet fremstilling av den psykologiske litteraturen ganske tidlig i avhandlingen, for senere å vise til den og trekke ut det som er aktuelt for de ulike spørsmål.

Men også den psykologiske forskningen er verdiladet. Den har ulike retninger og trender, og den er av ulik kvalitet. Dette er et problem ved utvelgelsen av hva man som jurist skal legge til grunn. Jeg har til dels søkt å finne et minste felles multiplum, ved å se etter det som det synes å være enighet om på tvers av trender og retninger og å velge forskning som andre har vist til og som derved skulle ha en viss kvalitet. Det er på den annen side et poeng å få fram de punktene hvor psykologien spriker.

Naturligvis er ikke psykologisk kunnskap alene tilstrekkelig til å løse disse spørsmålene. Svarene vil også bero på holdninger til verdispørsmål. Her kan det skje en vekselvirkning. Verdier påvirker psykologien som nevnt, og motsatt kan det være grunn for jurister og andre til å justere sine verdibaserte holdninger ut fra psykologisk kunnskap der den er noenlunde entydig.

4.2 Analyse av sakkyndigrapporter og dommer

Formålet med analysen av sakkyndigrapporter og de dommene som baserer seg på dem, er å belyse forholdet mellom juss og annen fagkunnskap i enkeltavgjørelser. Med dette ønsker jeg å bidra til en bedring av beslutningsgrunnlaget. Det kan ha verdi at rapportene blir vurdert med en jurists øyne, og at søkelys settes på måten dommene bruker rapportene på. Jeg håper også å kunne gi jurister noen holdepunkter for vurdering av de rapportene de mottar i enkeltsaker.

Barnevernsaker i Norge behandles og avgjøres av et forvaltningsorgan før de eventuelt bringes inn for retten til overprøving. Selv om saken er grundig opplyst på forhånd, oppnevner domstolen i de aller fleste tilfeller nye sakkyndige. I sakene i mitt materiale er det nesten alltid (? sjekk) to sakkyndige. Dette var tvistemålslovens hovedregel tidligere. I mellomtiden er det endret til én som utgangspunkt, men med mulighet for å oppnevne to.

a) Sakkyndigrapportene

Jeg skal si noe helt kort om vurderingen av sakkyndigrapportene.[32] Mitt inntrykk er at det er mange gode enkeltstående beskrivelser og vurderinger av ulike sider ved mor og barn, av forholdet dem imellom og av forholdet barn-fosterforeldre. Jeg skal peke på noen av problemene jeg ser som utenforstående leser og jurist.

En svakhet ved flere av rapportene er at emner som berøres tidligere i rapporten og som kunne ha betydning for resultatet, likevel ikke blir tatt med i den avsluttende vurderingen, uten at det forklares hvorfor. Det innebærer at en del beskrivelser og enkeltvurderinger blir stående løsrevet. Dermed kan det være vanskelig å se hvilken betydning de har, om de likevel er med i vurderingen uten at det gjøres uttrykkelig, eller om andre momenter er vektlagt der. Motsatt hender det at det kommer nye momenter under den avsluttende vurderingen, som ikke tidligere har vært nevnt. Begge disse punktene dreier seg om det i og for seg selvsagte at konklusjonen skal følge av argumentasjonen.

Under de ulike temaene som behandles i rapporten, f.eks. barnets omsorgsbehov, er det vanlig at visse momenter er med. I noen av rapportene blir ikke alle momentene tatt opp. Dette kan være velbegrunnet, men det begrunnes ikke i rapporten. Leseren kan dermed ikke vite om det er tilfeldig eller har en grunn.

Et problem som går igjen i mitt materiale, er at ulike vurderingstemaer er for lite konkretisert. Som eksempel kan nevnes sakene hvor mor har en psykisk lidelse. Der er mors atferd stort sett nokså utfyllende beskrevet, men man savner en nærmere konkretisering av hvilke utslag hennes væremåte vil gi for omsorgen for barnet fremover. Retten må selv i stor grad forestille seg hvordan dette vil virke for barnet i praksis.

I flere av sakene redegjøres det dårlig for de undersøkelser som er foretatt.

Noe som gjør rapportene vanskelig tilgjengelige, er at psykologiske begreper ikke alltid blir forklart. Rapportene ville dessuten bli lettere å vurdere hvis de sakkyndige i større grad redegjorde for den teoretiske forankringen for sine vurderinger.

Av og til skinner det igjennom at de sakkyndige har hatt en forutinntatt holdning. For eksempel sier de i en rapport at deres undersøkelser har kunnet "bekrefte" de negative opplysningene om mor, og om mors livshistorie heter det "slik hun etter hvert greier å beskrive den". Disse var sakkyndige for herredsretten (laveste instans), mens de sakkyndige som ble oppnevnt for HR ga en annen og mer nøytral fremstilling.

Det må tilføyes at de sakkyndige eller en av dem vanligvis møter i retten og svarer på spørsmål til utdyping eller forklaring av punkter i rapporten. Manglene på noen av punktene ovenfor kan rettes opp gjennom dette. Det er likevel viktig at det skriftlige grunnlaget er så godt som mulig.

b) Dommernes holdning til sakkyndigrapportene

Bruken av de sakkyndiges uttalelser i dommene kan tyde på at juristene har problemer med å vurdere verdien av dem. De lavere domstolene kommenterer ikke ofte kvaliteten av det sakkyndige arbeid, verken generelt eller på de enkelte punkter. Om de sakkyndige har berørt de aktuelle temaene som har betydning for den rettslige vurderingen, tas sjelden opp. Det samme gjelder hvorvidt de sakkyndiges vurderinger er underbygd med konkrete opplysninger, eventuelt også med henvisning til generell kunnskap. Kvaliteten av rapportene ser heller ikke til å ha særlig innvirkning på hvilken vekt som legges på dem i dommene. Retten lar seg dessuten i enkelte tilfeller styre av de sakkyndiges valg av uttrykksmåte, med den følge at det retten sier blir upresist rettslig sett. HR inntar generelt en mer selvstendig holdning til de sakkyndiges uttalelser.

Det må likevel legges til at i en del saker også i underretten brukes rapporten på en god måte, til klarlegging av de psykologiske "fakta", mens retten selv vurderer om disse fakta oppfyller de rettslige krav.

5. Vurdering av møtet mellom psykologi og juss

Det kan spørres om det bare er spørsmål om å forbedre de sakkyndiges og juristenes måter å utføre sine oppgaver på, eller om det er grunnleggende umulig å samordne tankegangen. Det siste har vært hevdet, ut fra at jussen (og de andre vitenskapene) er lukkede, selvrefererende systemer.

King & Piper oppsummerer med henvisning til Teubner rettens begrensninger i å sikre barns velbefinnende.[33] Begrensningene ligger blant annet i at retten forenkler, individualiserer og ekskluderer. For vårt formål her er det særlig interessant at retten påstås å gjøre samfunnsvitenskapen til slave. Juss og barnepsykologi smelter ikke sammen. Isteden blir vitenskapen rekonstruert i jussen. Jussen foretar en utvelgelse av de teoretiske perspektiver som den klarer å inkorporere i sitt eget system, og krever radikal forandring av, eller ekskluderer helt, andre teoretiske tilnærminger. Bare noen utvalgte teoretiske beretninger fra andre fag slipper inn i jussen, andre holdes utenfor. Psykologiske begreper som har mening i sin rette sammenheng, blir rekonstruert og dukker opp i jussen som enkle tommelfingerregler eller normative diktater til foreldrene.

Tapet av autoritet er imidlertid ikke ensidig, og individualiserte psykososiale fag kan få viktig innflytelse på jussens begreper. Problemet ved sammenblandingen er at den produserer forvirrede og til tider motsigelsesfylte utsagn som reduserer både jussens og vitenskapens autoritet. Men forfatterne foreslår også en mer optimistisk tolking av Teubner, idet sammenblandingen av retten og andre diskurser kan ses som et overgangsstadium hvor man anerkjenner den mulige skaden som påføres barnet ved at det involveres i rettssaker.[34]

Rettslige avgjørelser på barnevernsfeltet er imidlertid ikke til å unngå, på grunn av legalitetsprinsippet. Man kommer neppe heller utenom at jussen er et lukket system med sin egen tankegang, som trekker ut elementer fra andre fag og innordner dem i sitt system. Dette er et grunnleggende trekk som ikke kan endres. Så lenge disse rammene ligger fast, må man søke forbedringer innenfor dem. På barnevernsområdet må jussen i noen grad forholde seg til psykologien. Utfordringen må være å holde seg for øye de egenskaper ved jussen som er påpekt og tross alt ta sikte på å redusere forvirringen og det motsetningsfylte når andre fag trekkes inn. Jussen må for eksempel i en viss grad forenkle, men den kan beholde så mye av psykologiens nyanser som mulig. I rekonstruksjonen av begreper derfra må meningsinnholdet legges tett opp til psykologiens. Dette gjelder de elementene som jussen er nødt til å hente fra psykologien. Samtidig må en holde fast ved at jussen er noe mer enn psykologi også i disse sakene. Jussen skal ikke overlate til psykologien å treffe avgjørelsene. Når psykologisk kunnskap trekkes inn, må det gjøres med respekt, men også med kritisk sans.

Domstolenes anvendelse av sakkyndigrapportene skjer med varierende grad av innsikt. Noen dommere er generelt for negative, andre for ukritiske. Dommernes vurdering av rapportene bør iallfall omfatte disse tre hovedpunktene: Det ene gjelder sakkyndigarbeidets og rapportens grundighet - hvilke undersøkelser er gjort, dekker disse de sentrale momenter f.eks. under barnets omsorgsbehov, er fremstillingen tilstrekkelig konkretisert, og vises det til annen empiri el. teori. Det andre hovedpunktet for vurdering av de sakkyndiges uttalelser er om fakta er så nøytralt beskrevet og tolket som mulig eller påvirket av holdninger i en eller annen retning. Det tredje er om konklusjonen følger naturlig av premissene, se nærmere foran.

Det kan være en fordel at det deltar fagkyndige i selve avgjørelsesorganet for å vurdere flere av disse punktene. Men min undersøkelse viser at retten selv kan komme et stykke på vei ved å foreta en bevisst vurdering av de sakkyndiges uttalelser.

Til spørsmålet om jurister selv bør sette seg inn i psykologisk litteratur, kan sies at noe psykologisk bakgrunnskunnskap kan være nyttig for juristene i disse sakene. Blant annet kan det ha betydning å kjenne til ulike retninger innen psykologien på de aktuelle områdene, men også til det som det er enighet om. Man bør ikke basere seg på kjennskap til en enkelt forskers resultater. Oppsummeringer av forskning og sammenstillinger av ulike forskningsresultater vil være å anbefale. I den enkelte sak er ikke hensikten at juristene selv skal foreta de psykologiske vurderingene, men at de skal kunne forstå det de sakkyndige kommer med og plassere det i en ramme. Kunnskapen kan også brukes som bakgrunn for egen stillingtagen til verdispørsmål. Som eksempel kan nevnes betydningen av det biologiske bånd for et menneske. Dette er et almenmenneskelig spørsmål av til dels filosofisk karakter, men kjennskap til psykologiens syn på det kan føre til et mer velbegrunnet standpunkt.

Barnets bästa i handläggningen av vårdnadstvister
Annika Rejmer

Målsättningen med den svenska handläggningen av vårdnadstvister är att avgöra vårdnadsfrågor med utgångspunkt från barnets bästa. I handläggningsprocessen skall, enligt Barnkonventionen, föräldrabalken (FB) och socialtjänstlagen (SoL), ett barnperspektiv[35] anläggas.

I det rättssociologiska projektet, ”Vårdnadsmålets funktion. En analys utifrån ett aktörs- och strukturperspektiv”, har betydelsen av barnets bästa och hur ett barnperspektiv anläggs i handläggningen av vårdnadstvister, undersökts genom en enkätundersökning och en rättsfallsanalys[36].

Resultaten påvisar att ett barnperspektiv inte har implementerats i handläggningen av vårdnadstvister och att det därigenom råder en diskrepans mellan innebörden av barnets bästa i teori och praktik.

Teoretiska definitioner av barnets bästa
Av Barnkonventionen framgår det att barnets bästa är en allmän och övergripande princip som alltid skall beaktas och komma i främsta rummet vid åtgärder som rör barn, oavsett om åtgärderna vidtas av offentliga eller privata sociala välfärdsinstitut, domstolar, administrativa myndigheter eller lagstiftande organ (Barnkonventionen 3 art 1p).

De stater som har anslutit sig till konventionen har åtagit sig att vidta lämpliga lagstiftnings- och administrativa åtgärder för att tillförsäkra varje barn sådant skydd och sådan omvårdnad som behövs för dess välfärd (Barnkonventionen 3 art 2p). Hänsyn skall dock tas till de rättigheter och skyldigheter som tillkommer föräldrar eller andra vårdnadshavare. Konventionsstaterna skall därutöver, enligt 3 art 3p, säkerställa att de institutioner som ansvarar för barns vård eller skydd uppfyller de normer som fastställts av behöriga myndigheter (SOU 1997:116 s 125-135).

Av artikel 3 kan också utläsas att det finns både en kollektiv och en individuell aspekt av principen barnets bästa. Av formuleringen i 1p framgår det att barns kollektiva intresse skall sättas i främsta rummet vid alla åtgärder som rör barn. Medan 2p föreskriver att samhället har ansvar för att det individuella barnets behov av skydd, omvårdnad och välfärd tillgodoses.

Sverige undertecknade Barnkonventionen 1990 och har därmed påtagit sig en internationell folkrättslig förpliktelse att följa dess bestämmelser. Barnkonventionen har inte inkorporerats i svensk lagstiftning utan transformerats in. Det innebär att riksdagen stiftar de lagar som krävs för att Barnkonventionen och dess intentioner skall implementeras i det svenska samhället. I exempelvis SoL §1, som svarar mot innehållet i Barnkonventionen 3 art., förskrivs att socialtjänsten vid åtgärder som rör barn särskilt skall beakta vad hänsynen till barnets bästa kräver. Bestämmelsen skall tolkas som att barnets bästa inte alltid behöver vara avgörande för vilket beslut som fattas inom socialtjänsten. Visserligen skall barnets bästa alltid beaktas, utredas och redovisas, men lagstiftaren menar att det kan uppstå situationer då det råder ett motsatsförhållande mellan barnperspektiv och vuxenperspektiv. I sådana situationer kan det också ligga i barnets intresse att den vuxne får bästa möjliga stöd av socialtjänsten, eftersom barn och föräldrar inte kan ses isolerade från varandra. Vid en intressekonflikt mellan barn och vuxna skall dock barnets intresse ha företräde (prop. 1996/97:124 s 99 ff). I FB 6:2a föreskrivs däremot att barnets bästa skall komma i främsta rummet vid frågor rörande vårdnad, boende och umgänge. Bestämmelsen skall tolkas som att tingsrätten skall ta hänsyn till allt som rör barnets välbefinnande och utveckling, såväl kortsiktigt som långsiktigt (prop. 1997/98:7 s 104).

Aktörernas definition av barnets bästa
Genom att barnets bästa är konstruerat som en allmän och övergripande princip är det vårdnadsutredarna och tingsrättens ledamöter som i sin tillämpning ger begreppet en konkret innebörd. Det innebär att det är deras kunskap, uppfattningar, antaganden och bedömningar som ligger till grund för vad som anses vara det bästa för barnet. (Se prop. 1997/98:7, s 103-104, Sjösten1998,