Law - Ansatte

Publication-list
Introduksjon til Det 15. nasjonale doktorandseminar i rettsvitenskap Tromsø 21. – 23. mai 2001

Rettsprinsipper og rettsvitenskap? - en introduksjon
Trude Haugli

Velkommen
Som dekan ved fakultetet har jeg gleden av å ønske alle hjertelig velkommen til Tromsø til det 15. nasjonale doktorandseminaret. Dette er 5. gang vi står som arrangører. Våre tidligere seminar har vært her i Tromsø, i Nyvågar, i Karasjok og på Svalbard, så nå syntes vi igjen det var på tide å arrangere et seminar her i byen våres. For at det ikke skal bli for urbant, har vil likevel lagt inn en liten naturopplevelse i form av en tur til Sommarøya i kveld.

21. mai er den første dagen sola er over horisonten i Tromsø hele døgnet, og der holder den seg i to måneder, synlig for enhver, såfremt det bare er klarvær.

Om mitt innlegg
I tillegg til å ønske velkommen, er jeg bedt om å gi en introduksjon til det faglige, og det skal jeg gjøre nå.

Tema for årets seminar er rettsprinsipper og rettsvitenskap

I denne introduksjon vil jeg

· forklare litt om bakgrunnen for valg av tema og for valg av opplegg,

· presentere seminarets tema, i hovedsak gjennom å stille noen spørsmål for å få i gang tankeprosessene og

· gi en kort introduksjon til det som kommer, eller kanskje nærmere bestemt, det jeg tror vi skal få høre om, kun basert på foredragenes tittel.

Hvorfor har vi valgt dette tema?
For tre år siden arrangerte vi det nasjonale doktorandseminaret på Svalbard, med tema Reelle hensyn på ulike rettsområder. Reelle hensyn er et uttrykk som er mye brukt i norsk juridisk argumentasjon, og med til dels varierende meningsinnhold. Ved avslutningen av seminaret kommenterte professor Ole Due vår bruk av reelle hensyn, og ga også uttrykk for følgende i den etterfølgende skriftlige rapporten fra seminaret:

Hans fornemmelse var at reelle hensyn i hvert fall dekker det som i dansk rettskildeteori kalles "Forholdets natur" eller kulturtradisjonen. Med dette mener man omstendigheter om kan forklare en rettsavgjørelse som ikke kan støttes på de sedvanlige mer eller mindre objektiverende rettskilder. I løpet av seminaret ble det imidlertid klart for ham at begrepet er mye mer omfattende enn som så. Særlig uholdbart mente Due det var at noen av de generelle fellesskapsrettslige prinsippene innenfor området EU/EØS rett, ble omtalt som reelle hensyn. Uttrykket reelle hensyn er velegnet til å forklare konkret begrunnede unntak fra felleskapsrettens alminnelige prinsipper. Men hvis det også benyttes i forhold til alminnelige prinsipper, utformet gjennom langvarig domstolspraksis, blir det så vidt favnende, at dets forklaringsverdi formiskes. Og verdien av rettsteoriens begreper ligger vel nettopp i deres evne til å forklare forhold i det praktiske rettsliv.

Ok, tenkte vi, her er det noe å gripe tak i. Hvorfor benytter vi merkelappen reelle hensyn på så mange ulikeartede størrelser? Vi tenker at uttrykket reelle hensyn har sin misjon ved den konkrete rettsanvendelse, men har det noe å gjøre i rettsvitenskapelige avhandlinger? Er det ikke på sin plass å høyne bevissthetsnivået mht at rettsanvendelse og rettsvitenskap ikke nødvendigvis er to identiske størrelser. Hvorfor kaller vi ikke et prinsipp for et prinsipp, og hva er egentlig et prinsipp i rettslig forstand?

Med begrepet rettsprinsipper henviser man til de sentrale normative verdier og målsettinger i retten generelt og på forskjellige rettsområder.

Vi kjenner alle til en del overordnede grunnleggende prinsipper som vårt rettssystem bygger på. Vi har prinsippet om likebehandling, like tilfeller skal behandles likt, som er helt grunnleggende og som går som en rød tråd gjennom hele rettssystemet. Eksempel på et annet overordnet prinsipp som også går på tvers av rettsområdene er forholdsmessighetsprinsippet, eller proporsjonalitetsprinsippet: all rettsanvendelse skal ta hensyn til at realisering av en rettighet ikke på en urimelig måte krenker eller begrenser en annen rettighet. Dette var liketil tema på det nasjonale doktorandseminaret i Bergen for noen år siden.

Vi kan vanskelig tenke oss et fungerende demokrati uten at prinsippet om ytringsfrihet holdes i hevd og vernes om.

Vi har grunnleggende prinsipper innenfor offentligretten, som legalitetsprinsippet, og innenfor privatretten, som prinsippet om avtalefrihet. Ethvert selvstendige rettsområde har sine egne fagspesifikke prinsipper, og dere kan sikkert selv raskt definere de grunnleggende prinsippene innenfor de rettsområdene dere arbeider med.

Det er ikke bare reelle hensyn som kan bety så mangt, også begrepet prinsipp benyttes i norsk rettslitteratur i mange ulike betydninger, noe som kan være med på å skape en viss forvirring.

Vi snakker om rettskildeprinsipper, som f eks lex superior prinsippet. Dette er imidlertid ikke materielle rettsnormer, men normer som befinner seg på et annet nivå, kanskje vi kan kalle dette for metanormer.

Det er i første rekke prinsipper med materielt innhold, både materielle og prosessuelle rettsprinsipper som vil stå sentralt i dette seminaret.

Prinsippene har også en pedagogisk rolle, en rolle i å skape systematikk i et fag, og dermed legge grunnlaget for en dypere forståelse. Jeg kikket i en katalog fra Oxford University Press for noen dager siden, og det slo meg hvordan mange av de engelske bøkene som var omtalt der, både innenfor EU-rett, erstatningsrett, familierett og strafferett, fokuserte på fagenes generelle rettslige prinsipper og hvilke fundamentale verdier disse bygger på. Dette kan henge sammen med det engelske systemet, men det å benytte prisnipper som en systematiserende størrelse, også har sammenheng med internasjonaliseringen, og behovet for et redskap for å håndtere den store mengden av normer.

Noen problemstillinger - noe spørsmål for å åpne tankene:
· I rettsteorien kan rettsnormene deles inn i to idealtyper, basert på rettsnormenes funksjon. Vi snakker om rettsregler og rettsprinsipper. Men - hva er forskjellen på en regel og et rettsprinsipp?

· Det hevdes at prinsipper ikke vedtas, og ikke oppheves, men at de kan være mer eller mindre sterke over tid. Men hvordan dannes prinsippene? Kan de opphøre, og i så fall hvordan?

· Må prinsippene ha en institusjonell støtte, f eks i rettsreglene, forarbeidene, rettspraksis? Kan prinsippene ha ”institusjonell” støtte i overordnede verdier og hensyn, eller er det da bare snakk om politiske intensjoner og retningslinjer og ikke rettsprinsipper? Hva er det som etablerer et rettsprinsipp? Hvordan skjer overgangen fra argumenter til prinsipper? Kan et krav om institusjonell støtte for prinsipper være veiledende når det gjelder å skille mellom prinsipper og reelle hensyn?

· Kan rettsprinsipper oppheves ved lovgivningen?

· Er det slik at alle regler er konkrete utslag av allmenne prinsipper? Er det slik? Eller kan det være omvendt?

· Hvordan løser man motstrid hvis sentrale prinsipper kommer i konflikt med hverandre?

· Det sies at prinsippene må vektes mot hverandre, men hvilke kjøreregler operer vi med i en slik avveining? Hvis vi overlater det hele til en konkret vurdering, hvordan sikrer vi oss da mot vilkårlighet, hvor blir det av rettssikkerheten? Gir det god nok veiledning å si at motstrid løses ved å gå til et annet nivå i retten, til djupstrukturen eller moralen?

· Kan vi operere med et optimaliseringspåbud, at prinsippene skal gjennomføres så langt det går, og så langt de ikke strider mot andre prinsipper?

· Hvis vi legger til grunn at rettsprinsippene er bindende rettsnormer, blir det neste spørsmål bindende for hvem, også for lovgiver? Og hva innebærer det at et prinsipp er bindende? Kan vi her finne veiledning i jobben med å skille prinsippene fra reelle hensyn?

· Har teorier om prinsipper noe å gjøre med striden mellom parlamentets, domstolenes og rettsvitenskapens makt? Noe å gjøre med hvem sine argumenter som skal få telle med. Den institusjonelle legitimitet er nok større i domstolen en i rettsvitenskapen. Hvorfor skal omverdenen ha tillit til rettsvitenskapen og tro på det vi sier? Vårt forhold til omverdenen dreier seg om kommunikasjon. Prinsippene kan helt klart ha en pedagogisk betydning, men er det denne funksjonen som er den viktigste?

Jan Fridthjof Bernt (Kritisk Juss ) skriver om tre grupper verdier som alle kan være legitime elementer i et rettslig resonnement:

i Positiverte verdier

ii Generelle rettslige verdier

iii Bredere samfunnsmessige verdier.

kan det sies å være en slik sammenheng: i) loven, ii) prinsippene iii) djupstrukturen eller moralen?

Det ligger uansett en stor utfordring i det å etablere et system for hvordan man systematiserer, f eks hvis positiverte verdier er i strid med visse bredere samfunnsmessige verdier, eller hvis ulike moraloppfatninger er i strid med hverandre.

Hvorfor et rettsteoretisk tema?
Hva skal man som doktorand bruke disse teoretiske øvelsene til?

Alle begrepene og boksene vi putter dem inn i gir ikke umiddelbart like god mening. Men det er et poeng at teorien skal hjelpe oss til å få en høyere bevissthet om det vi gjør. Gjøre oss i stand til å delta i det akademiske fellesskap, i den diskurs som pågår om vår virksomhet, åpne for refleksjon.

Det er et hav av begreper og uttrykk vi kommer til å få høre disse tre dagene, og vi kan neppe forvente oss at dette seminaret skal fremstå som en konsensuskonferanse, slik de opererer med innenfor medisinske spørsmål. Både perspektiver og oppfatninger kan være ulike.

Om mulig får vi prøve å frigjøre oss fra detaljene og prøve å se strukturer, linjer. I forlengelsen av diskusjonene kan man spørre seg selv, - hva er det i dette for meg, hva fikk jeg ut av dette. Har noe av dette overføringsverdi til mitt daglige virke, til mitt arbeide som rettsforsker?

Hvis svaret er negativt, så er det greit nok at man bare går videre med det man holder på med. Likevel er man kanskje blitt litt klokere, man vet at det er en materie som man kan prøve å gå inn i, hvis man vil.

Målet er ikke at vi alle skal bli rettsteoretikere, men at vi skal kunne hente ut den praktiske nytten av rettsteorien, - la oss si at det handler om anvendt rettsteori.

I og med antallet rettsforskere er økende, er det rimelig og fornuftig at det er rom for å gjøre forskjellige ting. Noen vil skrive tradisjonelle rettsdogmatiske avhandlinger, andre er mer rettspolitisk eller rettsfilosofisk anlagt. Det er rom både for regelorienterte avhandlinger og for problemorienterte tilnærmingsmåte. Hva den enkelte velger, må i stor grad henge sammen med egen legning, hva har man interesse for, hva liker man å gjøre.

Det som er viktig som forsker, er å kjenne til valgmulighetene, og kjenne den friheten dette gir. Det er viktig å vite hva man selv gjør, og hvorfor man gjør dette og ikke noe helt annet. I en god vitenskapelig avhandling bør man også kunne argumentere overbevisende for de valg man gjør.

Det er ett spørsmål som etter min mening hører hjemme i alle avhandlinger, og det er spørsmålet om bør. Formålet med et forskningsprosjekt kan være å beskrive en rettstilstand, men det kan like godt være å delta i en offentlig diskurs om normer. Hvordan retten kan og bør forstås, er sentrale spørsmål, ikke bare hvordan retten skal forstås.

Rettsforskeren skal utvikle premisser som rettssamfunnet ellers kan ta i bruk, og da er det et poeng at argumentasjonen er bred og åpen og at argumentene er gode og overbevisende. Jo flere hensyn man tar med, jo bedre blir argumentasjonen, et sterkere grunnlag får man for sine standpunkter, og jo større overbevisende kraft kan teksten få.

Bakgrunn for opplegget - en introduksjon til seminaret
Da jeg var stipendiat og deltok på flere av de nasjonale doktorandseminarene, var det flere av oss som hadde en innvendig til seminarenes form. Vi opplevde det slik at seniorene fikk en for sentral rolle, og at stipendiatene i for liten grad fikk slippe til med egne tanker og ideer. Riktignok var det åpne diskusjoner, men i praksis ble det lett diskusjoner mellom professorne, og noen få av de modigste stipendiatene. Vår tanke var at de nye forskerne burde få slippe til, med forberedte innlegg, få mulighet til å prøve ut nye tanker. Denne gangen har vi prøvd å få til noe i denne retning, men vi har dessverre ikke opplevde noe rush av henvendelser.

I Tromsø har vi få seniorforskere, og den enkelte har vært nødt til å ta mye ansvar for egen forskerutdanning. Vi er få, og kan derfor bare i liten grad arrangere interne fagspesifikke kurs. For å bøte på disse to problemene, gjorde vi et grep tidlig på 90-tallet, som bestod i å lage et anbefalt lesepensum innen vitenskapsteori. Dette pensum endres kontinuerlig. Så har vi et til to ganger i året et leseseminar, hvor FU velger ut artikler som alle leser. For hver artikkel har vi så en referent og en coreferent som gir en innledende presentasjon, og som problematiserer noe rundt artikkelens tema. Deretter diskuteres temaet i hele gruppa. Dette har fungert godt hos oss, i ei lita forsamlling. Om det vil fungere her, er i stor grad avhengig av om dere som deltakere har lest det materialet dere har fått tilsendt, og om dere er interessert i seminarets tema, om dere er villige til å delta i en diskusjon med et åpent sinn.

Fram til kl 15 i dag er det altså stipendiatene selv som får slippe til, og det samme er tilfellet siste dagen. Morten Kinander, Alf Petter Høgberg, Ann-Gøril Johansen, Jørn Øyrehagen Sunde og Eirik Nesland vil stå for de forberedte innslagene fra doktorandenes side, og dra i gang diskusjonene. Vi er glade for den sporty holdningen dere utviser. Vi har alltid hatt en prosjektfremleggelse fra hver av universitetene. I år er det ingen fra Oslo. Dette er synd, og vi har undret oss en smule over hva dette er uttrykk for.

I ettermiddag, og i morgen vil vi lytte til foredrag fra dyktige forelesere fra hele Norden, bortsett fra Island. Og vi vil dermed kunne bli oppdatert på hvilke betydning rettsprinsipper tillegges og hvordan dette temaet for tiden debatteres i hele Norden.

Regner med at det også i tilknytning til disse foredragene vil bli muligheter for diskusjoner og innspill fra deltakerne. Alle våre foredragsholdere har en ting felles, de har alle vært viktige for vår forskeropplæring, enten i form av at vi har brukt deres artikler i lesepensum, eller ved at de har deltatt på forskerseminar hos oss.

Nå vil jeg gi en kort tematisk introduksjon til de foredragene vi har i vente...

Hans Petter Graver
Skaper bruk av rettsprinsipper tap av forutberegnelighet? Det er mulig at den formelle forutsigbarhet taper, men den materielle vinnes. Vi har færre rettsprinsipper eller alminnelige rettsgrunnsetninger enn lovregler. Dette er særlig tydelig innenfor EU -EØS rett. Der er regelmassen så stor at prinsippene er nettopp det elementet som danner forutsigbarhet.

En av de viktigste måtene EU-domstolen har influert på utviklingen av EU-retten på er gjennom utvikling av uskrevne generelle rettsprinsipper, utledet fra fundamentale verdier som de nasjonale rettssystemene bygger på. Jeg nevnte innledningsvis at vi for tre år siden fikk presentert noen av de sentrale EU-rettslig prinsippene som reelle hensyn. I dag er imidlertid Rettsprinsipper i EU/EØS-rettslig metode tema for Hans Petter Gravers foredrag.

Jørgen Dahlberg-Larsen
I norsk rettsvitenskapelige arbeider er det særlig David Doublet, men også Jan Fridthjof Bernt som har skrevet om hermeneutikk og rettsvitenskap. Hermeneutikk kommer av det greske hermeneutikos og betyr tolkningskunst eller tolkningslære. Så vidt jeg forstår er hermeneutikken en tokningslære hvor det historiske/samfunnsmessige helhetsperspektiv er metodisk avgjørende for å forstå den tekst som skal tolkes. Gjennom en hermeneutisk tolkning skal man kunne få fram i lyset også de etiske og samfunnsmessige aspekter som rettsanvendelsen bygger på, og som også må være sentrale elementer i et rettsvitenskapelig arbeid. Doblet og Bernt skriver om teksttolkning. Typisk for rettsprinsippene er at det ofte dreier seg om uskreven rett.

Systematikken innenfor uskreven rett er vanskelig for oss å gripe, som er utdannet innenfor det Eckhoffske rettskildeparadigmet. Eckhoffs rettskildelære har lovtolkning som sitt hovedanliggende. Uskrevne normer, prinsipper eller alminnelige rettsgrunnsetninger er vanskelig å håndtere gjennom en lovtolkningslære. Jørgen Dahlberg-Larsen skal snakke om Rettsprinspper og hermeneutikk, og vil dermed kanskje vi oss som rettsforskere et verktøy

til å håndtere prinsippene med.

Eva Maria Svensson
Ande Somby skriver i sin avhandling om Juss som retorikk, at vi ikke lenger kan forutsette den juridiske beslutnings kredittverdighet. Tilliten til rettssystemet og rettsvitenskapen kan lett forvitre, og det vi i fremtiden være større behov for å kunne legitimere hvorfor samfunnet bør ha respekt for vår argumentasjon og for våre avgjørelser. Innenfor norsk rettsteoretisk debatt stod David Doublet sentralt når det gjelder spørsmålet om rettens legitimitet. Debatten blir videreført til tross for tapet av David, både nasjonalt og i Norden. Vi er glade for at vår gode kollega, Eva Maria Svennsson ville komme og snakke om Rettsprinsipper og legitimitet overfor allmennheten.

Kaarlo Tuori
En av artiklene i heftet vårt er skrevet av Kaarlo Tuori og heter Från ideologikritik til kritisk positivism. Den kritiske positivisme er positivisme i den forstand at man erkjenner at den morderne retten er positiv, den er skapt gjennom menneskelige beslutninger. Men når man snakker om kritisk positivisme, blir problemet - hvordan kritisere? Hva skal man måle retten opp i mot, hvis man ikke tror på noen overordnet? Kaarlo Tuoris foredrag Rettsprinsipper og kritisk positivisme, får vi sannsynligvis utdypet dette nærmere, og vi vil nok få høre om betydningen av å se at retten har ulike nivåer, og kanskje få en modell for å håndtere forholdet mellom rettens ulike nivåer.

Juha Pöyhönen
Prinsipper er temaet vårt. Prinsipper er på ingen måte noe nytt, men det er et tema som bare i begrenset grad er teoretisert i norsk rettslitteratur. Kanskje er prinsippdiskursen, før den for alvor har tatt av, allerede i ferd med å bli noe akterutseilt? I Finland og Danmark ser det ut til at diskusjonen har begynt å dreie seg om noe de kaller grunnrettigheter.

Så vidt jeg har forstått, er grunnrettigheter et forholdsvis nytt begrep, som ikke har fått sine helt faste konturer, og det er heller ikke enighet om det er hensiktsmessig å operere med et slikt begrep. Peter Blume forklarer begrepet grunnrettigheter slik i en bok fra Retsvidenskabeligt Institu B:

"Bredt bestemt dekker begrepet over allmenne eller fundamentale verdier, som er eller bør være anerkjent i rettssystemet. Grunnrettigheter kan ha et forskjelligartet normativt fundament, de kan være skrevne eller uskreven, de kan ikke bare være normer, men også perspektiver, de kan ha forskjellige formål og forskjellige typer av beskyttelsesinteresser. Ved å snakke om grunnrettigheter gis det uttrykk for en aspirasjon om å klarlegge overordnede trekke ved et dynamisk rettssystem, som i mange relasjoner er internasjonalt påvirket. Ved å fokusere på verdier, tilkjennegis samtidig en kritisk intensjon."

Grunnrettigheter og prinsipper har helt klart noe med hverandre å gjøre, og hvis ikke Oslo eller Bergen kommer oss i forkjøpet, antar jeg at grunnrettigheter blir tema neste gang vi får ansvaret. Vi vil få en smakebit i morgen gjennom foredraget til Juha Pöyhönene: ”Rättsprinciper i nyare finsk rättsvenenskap – särskilt i forhållande til grund- och frirättigheter.”

Avslutning
Seminarets tema er ikke blant de enkleste man kan velge og det kan ikke være noe mål at alt skal stå tindrende klart for oss når vi reiser hjem. Men det må være et mål å forsøke å tenke klart, også om uklare forhold. Skal man som forsker få til å skrive klart og forståelig, er det en avgjørende premiss at man i hvert fall forsøker å tenke klart og har et reflektert forhold til hva man holder på med.

Det stilles mange ulike krav til kvalitet både i forskerutdanningen og til det ferdige produktet. Det mangfold i perspektiv som kan følge med å se nye omgivelser, møte nye mennesker gir også kvalitetsmessige bidrag til en forskerutdanning. Noen har kanskje aldri vært så langt nord før, og kan ta med seg hjem en bedre forståelse av vårt langstrakte land. Får vi i tillegg gode innlegg og engasjerte debatter, skulle vi ha grunn til å være fornøyde.

Jeg vil avslutte med å sette fram tre målbare, men ikke veldig ambisiøse mål for seminaret: Det bør være et mål

- at hver og en av oss bidrar til seminaret gjennom å ta ordet minst en gang i løpet av seminaret, i plenum eller i grupper

- at alle har fått minimum en nye tanke å grunne over.

- og at hver og en har fått minst en ny faglig kontakt eller ny venn.

Hjertelig velkommen til Tromsø !