Haugli, far,loven og livet

Publication-list
Far, loven og livet

Av Trude Haugli

1 Utgangspunkt

Min doktoravhandling dreier seg om samværsrett i barnevernsaker. Det er i stor grad en mor--barn problematikk. For balansens skyld valgte jeg derfor som prøveforelesning å se litt nærmere på farsrollen.

Et av de sentrale formålene med barneloven da den ble vedtatt i 1981 var å få mest mulig like regler for alle barn, og så langt som mulig å likestille barn født av gifte og ugifte foreldre, og å likestille mor og far i forhold til barnet. Barneloven har vært revidert flere ganger siden, og disse siktemålet har vært forsterket ved de senere revisjonene. Nesten hele dagens norske barnebefolkning er født etter at loven ble vedtatt i -81, og vi skal her se på om og hvordan lovens intensjoner har fått gjennomslag i praksis.

Nøkkelordene for artikkelen er "far, loven og livet". Jeg vil altså primært sette søkelyset på farens stilling, hvordan loven regulerer farens posisjon i forhold til barna og hvordan far--barn forholdet ser ut i virkelighetens verden. Jeg legger hovedvekt på hvordan ansvar, plikter og rettigheter i forhold til barn er fordelt og organisert når foreldrene ikke lever sammen -- hvilke føringer som ligger i loven og hvordan dette fungerer i det virkelige livet. Men jeg vil også gå litt ut over dette, særlig avslutningsvis.

2 Foreldreansvaret

Foreldreansvaret er det overordnede ansvar for barnet, jf barneloven (bl) § 30. Hvorvidt en far har del i foreldreansvaret for sitt barn, avhenger noe av hvordan forholdet til barnets mor er organisert.

Gifte foreldre har felles foreldreansvar for felles barn, og hvis foreldrene skiller lag fortsetter dette inntil noe annet blir avtalt eller fastsatt av retten eller fylkesmannen. I praksis viser en helt fersk spørreundersøkelse at foreldre som var gift da barnet ble født, etter samlivsbrudd hadde felles foreldreansvar i 42 % av tilfellene (Jensen og Clausen 1997 s 18).

Når foreldrene ikke er gift ved barnets fødsel, har moren i utgangspunktet foreldreansvaret alene, jf bl § 35, med mindre noe annet blir avtalt eller fastsatt. Dette gjelder også for samboende foreldre. Barnelovutvalget fremmet i 1977 et relativt radikalt forslag om at loven direkte skulle fastsette at når foreldre lever sammen, har de foreldreansvaret sammen for felles barn. Forslaget møtte stor motbør og ble ikke gjennomført. 20 år senere, i 1997, forsøkte Barne- og familiedepartementet seg med et noe tilsvarende forslag. Også dette møtte så sterk motbør at departementet trakk forslaget. Regelen er altså fortsatt slik for samboere, at moren har foreldreansvaret og at noe annet må avtales særskilt. Det er nok i praksis mange fedre som her har fått seg en overraskelse. Når forholdene begynner å rakne, og det blir diskusjon om barna, oppdager de at det ikke er noen sammenheng eller automatikk mellom det å ha erkjent farskapet for et barn, og bo sammen med det, og det å ha foreldreansvaret for barnet.

En undersøkelse fra 1996 viser at bare en tredjedel av de som ikke var gift ved barnets fødsel, hadde sendt melding til folkeregisteret om felles foreldreansvar (Jensen og Clausen 1997 s 19). Etter de siste endringene i barneloven er det nå et gyldighetskrav at avtaler om foreldreansvaret meldes til folkeregisteret, jf bl § 41 a.

For samboende foreldre medfører et samlivsbrudd at den etablerte tilstand fortsetter inntil noe annet blir avtalt eller fastsatt, jf bl § 35. Dersom moren hadde foreldreansvaret alene, fortsetter dette, og hadde de avtalt felles foreldreansvar fortsetter dette. Tall for 1996 for foreldre som var samboende da barnet ble født, viser at 23 % hadde felles foreldreansvar etter samlivsbrudd. Og hvis moren var enslig da barnet ble født, ble det bare unntaksvis avtalt felles foreldreansvar, i denne undersøkelsen i 6 % av tilfellene (Jensen og Clausen 1997 s 18).

Hvis foreldreansvaret ikke er felles, er det i all hovedsak moren som har foreldreansvaret. Konsekvensen av at moren har foreldreansvaret alene, er at hun på egen hånd må ivareta alle de rettigheter og plikter som følger med foreldreansvaret, og hun kan bl a fritt ta med seg barnet og flytte hvor hun vil, om så til utlandet, jf bl § 43.

Det viktigste spørsmål er imidlertid hvem av foreldrene barnet skal bo sammen med, da det både rettslig og faktisk er den barnet bor hos som har hovedtyngden av ansvar, rettigheter og plikter i forhold til barnet.

3 Fast bosted

3.1 Hvor skal barnet bo, ifølge loven?

Hvorvidt moren fortsatt skulle ha fortrinnsrett til små barn var ett av de store stridsspørsmålene da barneloven ble utarbeidet. Resultatet var imidlertid at denne morspresumsjonen ble opphevet ved loven av 1981. Loven gir altså i dag ingen av foreldrene fortrinnsrett til å ha barnet boende hos seg. Når det nå skal treffes avgjørelser om hvor barnet skal bo, skal man først og fremst rette seg etter det som er best for barnet, jf bl § 34, tredje ledd.

For foreldre som har felles foreldreansvar, har loven ingen regler om hvor barnet skal bli boende hvis samlivet mellom foreldrene opphører. Ingen av foreldrene har en sterkere rett enn den andre til å bli boende med barnet. Lovens løsning er at barnets bosted må avtales, eller bli avgjort av fylkesmannen eller domstolen dersom foreldrene ikke blir enige.

Hvilke valgmuligheter som er til stede, er her avhengig av om foreldrene er enige eller ikke. Er de enige, kan de avtale at barnet skal bo hos moren eller faren, eller at barnet skal ha delt bosted, dvs at barnet skal bo omtrent like mye hos begge foreldrene, og at de skal ha de samme plikter og rettigheter i forhold til barnet. Hvis foreldrene ikke bli enige, må retten eller fylkesmannen avgjøre at barnet skal ha ett bosted -- enten hos faren eller hos moren. Delt bosted eller det mange kaller for delt omsorg, kan m a o ikke pålegges mot en av foreldrenes ønske, jf bl § 35 a. Her har lovgiver innskrenket domstolenes skjønnsfrihet, og trukket opp rammer for hvilke valg som kan treffes. Dette er gjort ut fra en politisk overbevisning og dels basert på systematiserte erfaringer om at delt bosted bare kan fungere dersom begge foreldrene er innstilte på dette og på å samarbeide best mulig om barnet.

Denne reglen kom inn i barneloven i 1997 og medførte en avklaring av en noe usikker rettstilstand. Det var sterke krefter i virksomhet, i første rekke innenfor organisasjoner som arbeider for fedrenes interesser, som ønsket delt bosted som hovedregel ved samlivsbrudd (Ot prp nr 56 1996-97 s 56-60). Vi skal ikke gå nærmere inn på denne diskusjonen her, men jeg mener at den løsning som ble valgt, er en god løsning.

3.2 Hvem bor barna hos?

Hvor blir barnet boende etter samlivsbrudd?

Loven likestiller foreldrene, men det viser seg at i praksis er det langt fra noen likestilling her. Barna bor i all hovedsak hos moren, og i all hovedsak er dette et resultat av enighet mellom foreldrene, i hver fall formelt sett.

Befolkningsstatistikken fra Statistisk sentralbyrå viser at per 1. januar 1997 bodde over 98 % av alle barna bor sammen med moren sin. 66,9 % av alle barna bodde sammen med foreldre som var gift med hverandre. 11,6 % bodde sammen med samboende foreldre, 15,7 % bodde sammen med moren og 1,7 % av barna bodde sammen med bare faren. Dette betyr at nesten en av fem norske barn, dvs nesten 200 000 barn, i dag ikke bor sammen med fedrene sine, og denne andelen er økende. Hvorvidt faren bor sammen med barna, avhenger i svært stor grad av om faren bor sammen med barnas mor. En atskillelse mellom far og mor, innebærer også en atskillelse mellom far og barn. Når barna ikke bor sammen med begge foreldrene, bor 9 av 10 barn hos moren.

Fordi barn må registreres som bosatt på ett sted, framgår det ikke av befolkningsstatistikken hvor utbredt det er med delt bosted, at barnet bor noe hos hver av foreldrene. En spørreundersøkelse fra 1996 tyder imidlertid på at slike løsninger er lite utbredt (Jensen og Clausen 1997 s 20).

Ekteskapet er den samlivsformen som best sikrer far i forhold til barna. Nedgangen i denne samlivsformen, til fordel for samboerskap, medfører samtidig en svekkelse av fedrenes stilling som gruppe i forhold til barna.

Likevel bor de fleste barn i dag i en husholdning med en mann i huset. Dette er i økende grad en mann som ikke er barnets far, og som dermed etter loven formelt sett ikke har noen omsorgsplikt, forsørgelsesplikt eller bestemmelsesrett i forhold til det barnet han bor sammen med. Han har kanskje slike rettigheter og plikter i forhold til egne barn som bor i en annen husholdning, kanskje sammen med en annen mann.

4 Samværsrett

4.1 Reglene om samvær

I og med at de fleste barna bor hos moren, må dette innebære at de aller fleste samværsforeldre er menn. Vi skal se på forholdet mellom far, loven og livet på dette området. Barnelovens samværsregler starter med en prinsipperklæring om at barn har rett til samvær med begge foreldrene, og at foreldrene har et gjensidig ansvar for at denne retten blir oppfylt, jf bl § 44, første ledd.

Når det gjelder foreldrenes rett til samvær, skiller barneloven ikke lenger mellom om foreldrene har vært gifte, samboende eller enslige. Regelen er grei nok, den som barnet ikke bor sammen med, har rett til samvær om ikke annet er avtalt eller fastsatt, jf bl § 44 a. Loven sier ikke noe om hvor omfattende samværet skal være, men gir anvisning på at dette bør avtales nærmere.

Loven gir imidlertid en definisjon av hva som menes med vanlig samværsrett, og dermed en antydning om hva som kan være et normalomfang av samværsretten. Hvis det bare blir avtalt eller fastsatt vanlig samværsrett, gir dette rett til samvær en ettermiddag i uka, annenhver helg, 14 dager i sommerferien og jul eller påske. Klarer foreldrene ikke å bli enige om det skal være samvær eller om det nærmere omfanget, kan de reise sak for domstolen eller fylkesmannen om dette. Avgjørelsen skal da først og fremst skal rette seg etter det som er best for barnet.

Selv om det finnes lite eksakt kunnskap om hvilken betydning samvær har for barn, på kort og lang sikt, gjelder det i dag en sterk formodning for at samvær er bra, uavhengig av om foreldrene har levd sammen etter at barnet ble født eller ikke. Og det har vært en klar tendens både på 80-- og 90--tallet, både i lovgivningen og i rettspraksis, til at denne formodningen har blitt stadig sterkere.

4.2 Rettspraksis

Når det gjelder tolking av loven, er det Høyesterett sier sentralt.

Høyesterett har gjennom mange saker uttalt at det skal ganske tungtveiende grunner til for å nekte samvær. Motvilje mot samvær fra den barnet bor hos, pga motsetninger mellom foreldrene, engstelse for barnet e l, vil normalt ikke hinder samværsrett (Rt 1989 s 148). Høyesterett har i flere saker gitt uttrykk for at reglene må tolkes slik at de ikke blir ineffektive i praksis, se eksempelvis 1996 s 888. Dette kan sees som et uttrykk for at Høyesterett frykter konsekvensene for barn som gruppe, av å gi etter for motvilje og konflikter mellom foreldrene.

Jeg ser det som rimelig klart at jo strengere praksis er mht når samvær lovlig kan nektes, jo mer sannsynlig er det at det vil oppstå en del rettsstridige sabotasjer. Hvis det er stor avstand mellom det bostedsforeldre, kanskje ut fra en alvorlig bekymring for barnet, opplever som den beste løsningen for barnet, og det retten legger til grunn, vil det ikke være overraskende at en del foreldre heller følger sin egen overbevisning om hva som er bra, enn å gjøre som Høyesterett forutsetter, å lojalt å rette seg etter det dommerne har sagt er det beste. Dette er forståelig, men det er ikke dermed sagt at dette er akseptabelt.

Men man kan selvsagt ikke se bort fra at sabotasjen av samværsretten i noen tilfeller kan være motivert ut fra andre forhold enn en genuin bekymring for barnet.

4.3 Reaksjoner ved samværssabotasje

Hvis moren hindrer gjennomføringen av en avgjørelse om samværsrett, finnes det muligheter for tvangsfullbyrdelse. Namsretten kan fastsette en stående tvangsbot som skal gjelde for hver gang samværsretten ikke blir respektert, jf bl § 48. Tvangsmulkt skal ikke ilegges dersom det er "umulig" å gjennomføre den fastsatte samværsordning, jf tvfbl § 13--4 sammenholdt med tvfbl § 4--2 og bl § 48. Umulighet kan foreligge f eks hvis barnet vegrer seg sterkt mot samvær. I Rt 1997 s 2012 på s 2014 bemerker kjæremålsutvalget at spørsmålet om morens lojalitet vil måtte tre noe i bakgrunnen i situasjoner der tvangsmessig gjennomføring av samvær vil utsette barnet for alvorlige skadevirkninger.

Samværsretten kan ikke tvangsfullbyrdes ved at den som har rett til samvær eller namsmannen henter barnet med tvang.

Som en kuriositet kan nevnes at vi her har andre regler hvis samværssabotasjen skjer på tvers av landegrensene. Ifølge barnebortføringsloven, som transformere Haagkonvensjonen om de sivile sider ved internasjonal barnebortføring til norsk rett, kan samværsretten over landegrensene tvangsfullbyrdes, ikke bare ved tvangsbot, men også ved at den som har rett til samvær, eller namsmannen, henter barnet, jf barnebortføringsloven § 18.

Men også etter barneloven finnes mer dramatiske virkemidler som kan tas i bruk. Loven har en bestemmelse om at dersom den barnet bor hos hindrer samvær, kan den som har samværsrett kreve ny avgjørelse om hvor barnet skal bo, jf § 44 a siste ledd. Vi har nå flere dommer hvor spørsmål om å flytte barnet som følge av samværssabotasje har kommet helt på spissen.

Den første dommen er referert i Rt 1982 s 116. I denne saken bodde barnet hos faren og det var han som nektet moren å treffe barnet. Saken gjaldt en fem år gammel pike som hadde bodd hele sitt liv på farsgården, i et trygt og godt miljø, i daglig forbindelse med farsforeldrene og søskenbarn, i kontakt med natur og dyr. Faren var i herredsretten og lagmannsretten gitt foreldreansvaret for datteren, mens Høyesterett under dissens (4--1) kom til at foreldreansvaret burde tilkjennes moren. Høyesteretts flertall la vekt på at det i høy grad måtte bebreides faren at morens samværsrett ikke var blitt gjennomført, og at man antok at barnet ville få den beste kontakt med begge foreldrene ved at moren fikk foreldreansvaret.

Denne dommen ble i teorien omtalt av Lucy Smith, som gledet seg over et resultat som kunne ha gunstige virkninger for utøvelsen av samværsretten mens rettssak pågår (Smith 1986 s 10). Dommen førte imidlertid ikke til at det dermed ble slutt på all sabotasje av samværsretten, og i Rt 1991 s 1148 kom spørsmålet igjen på spissen.

Saken gjaldt tvist om foreldreansvaret og daglig omsorg for en gutt på syv og et halvt år. Guttens foreldre var samboere en kort periode fra barnet var et halvt til ett år gammel. Deretter flyttet foreldrene fra hverandre, og moren hadde foreldreansvaret og omsorgen for gutten alene fram til Høyesteretts dom. Etter at foreldrene flyttet fra hverandre, fungerte samværet mellom faren og gutten godt i vel ett år, dels med utgangspunkt i uformelle avtaler, dels mer tilfeldig. Deretter ble det slutt på samværene, og gutten hadde etter den tid bare hatt to korte samvær med faren, fordi moren motsatte seg alle former for kontakt. Faren hadde benyttet de rettslige virkemidler som sto til disposisjon for å få gjennomført samværsretten, uten at dette hadde ført til noen løsning.

Retten la til grunn at begge foreldrene var kvalifiserte til å ha omsorgen for barnet. Begge foreldrene hadde etablert nye samboerforhold hver på sin kant, og begge hadde fått barn i de nye forholdene, slik at gutten hadde halvsøsken både hos moren og faren. Men gutten hadde bodd hele sitt liv sammen med moren, var integrert i hennes nye familie, i nærmiljøet og hadde begynt på skole på hjemstedet. Hensynet til barnets kontakt med begge foreldre ble funnet tungtveiende nok til at foreldreansvaret ble overført til faren, som bodde i en annen by. Det var dissens 4--1.

Denne dommen ble gjenstand for ganske sterk kritikk i teorien (Haugli 1993 og Fleischer 1993). Kritikken dreide seg om rettskildebruken, men særlig om at resultatet, basert på domspremissene, vanskelig kunne sies å framstå som en god løsning for det konkrete barnet saken dreide seg om. Men man kan ikke nekte for at dommen igjen ga et kraftig signal til mødrene om at de bør samarbeide om samværsretten.

Vi kan merke oss at i begge disse sakene dissenterte de kvinnelige dommerne.

I Rt 1997 s 797 kom en tilsvarende problemstilling igjen opp for Høyesterett. Saken gjaldt spørsmål om daglig omsorg for to piker på 10 og 12 ½ år. De hadde i snart 8 år bodd sammen med moren etter at foreldrene skilte lag. Det hadde vært betydelige problemer med utøvelsen av samværsretten, bl a pga morens sterke uvilje mot faren. Det er likhetspunkter mellom de to dommene fra 90-tallet, men også noen viktige forskjeller.

I begge tilfellene var sakens kjerne morens sterke uvilje mot samvær. Sabotasjen av samværsretten hadde vært mer total i dommen fra 1991, med den følge at faren sannsynligvis var ganske fremmed for gutten. I saken fra 1997 hadde faren bodd sammen med barnet til de var hhv 5 og 2 år, og det hadde vært utøvd et visst samvær i fire--fem år. Forholdene lå derfor, slik jeg ser det, for så vidt mye bedre an for å flytte barna i denne siste saken. Det hadde vært mindre sabotasje av samværsretten, barna hadde bedre kjennskap til faren og var fortrolige med ham og hans hjemmemiljø i den siste saken.

Det er imidlertid én vesensforskjell som består i at i den siste dommen hadde barna selv fått uttale seg. Den eldste ville bo hos moren og besøke faren, mens den yngste absolutt ville bo hos moren og kanskje besøke faren. På bakgrunn av dette sier førstvoterende at

"en overføring av omsorgen fra A (moren) til B (faren) i tilfelle må være begrunnet med at meget tungtveiende hensyn likevel tilsier at det vil være best for barna å bo hos faren."

Resultatet ble at moren fortsatt fikk omsorgen for barna, med en samværsrett for faren. Det er her ikke usannsynlig at barnas syn i høy grad var påvirket av morens oppfatning.

Dommer i barnefordelingssaker har lav prejudikatverdi, fordi avgjørelser skal treffes etter en helt konkret skjønnsmessig vurdering. Rettskildemessig er det likevel interessant at Høyesterett ikke på noen måte gir uttrykk for hvordan denne saken fra –97 stilte seg i forhold til de to tidligere dommene med noe tilsvarende saksforhold. På bakgrunn av domspremissene mener jeg at Høyesterett i denne siste saken kom fram til den beste løsningen, men gjennom denne dommen er rettstilstanden igjen blitt mer uforutsigbar. Hensynet til best mulig samlet foreldrekontakt er fortsatt et viktig argument, men det kan ikke slå igjennom for enhver pris, hvis resultatet skal være til barnets beste.

Det kan være problemer med å bruke sabotasje av samværsretten som argument for å flytte barnet. For det første kan det være spørsmål om det er moren som saboterer, eller om det er barnet som ikke vil ha samvær med faren. Hvis barnet motsetter seg samvær, er det ikke usannsynlig at barnets syn er påvirket av oppfatningen til den barnet bor hos. Men selv om dette er tilfelle, kan barnets mening være så fastlåst, at man av den grunn ikke bør treffe avgjørelser på tvers av barnets ønske. Uansett årsak til sabotasjen, må det overordnede spørsmål være -- hva blir konsekvensene for barnet av de ulike alternativene og hvilken risiko er det man utsetter barnet for.

Når domstolen velger å reagerer på samværssabotasjen med å flytte barnet, kan det også være andre faktorer som spiller inn, enn bare hensynet til å sikre barnet en god samlet foreldrekontakt. Flytting av barnet kan være en reaksjon overfor den som opptrer rettsstridig, fordi det virker urimelig og urettferdig at en som har tatt seg til rette skal vinne på dette. Dessuten kan allmennpreventive hensyn gjøre seg gjeldende. Selv om barneloven bare i liten grad åpner for det, kan Høyesterett vanskelig se helt bort fra hvilke signalvirkninger de dommene som blir avsagt, har utad. Når loven forsøker å påvirke folks atferd i en bestemt retning, er det ikke helt kurant for Høyesterett bare å følge lovens bokstav, hvis man samtidig undergraver det som er lovens intensjoner.

4.4 Hva vet vi så om den faktiske utøvelsen av samværet?

Det finnes lite statistikk om dette. To norske spørreundersøkelser, foretatt i 1988 og 1996, gir noe informasjon (Jensen 1992 og Jensen og Clausen 1997). I begge undersøkelsene ble det fokusert på omfanget av samvær den siste måneden forut for undersøkelsene fant sted.

Begge undersøkelsene viser at vanlig samvær i barnelovens forstand, ikke er vanlig i den forstand at dette er den ordning flest barn har. Det er betydelige variasjoner i hvor omfattende samvær barn har med faren sin, og vi finner igjen de samme forklaringsfaktorer i begge undersøkelsene.

Den faktor som har sterkest innflytelse på samværets omfang er geografisk avstand mellom foreldrene. Det er adskillig mer samvær dersom foreldrene bor i gangavstand fra hverandre. Det er også mer samvær der foreldrene har inngått en samværsavtale, og hvis foreldrene har felles foreldreansvar. Det er også mer samvær hvis foreldrene blir enige, enn hvis avgjørelse om samvær er truffet av retten eller fylkesmannen. Det er også forskjeller til knyttet til barnets alder. Andelen uten samvær øker helt klart med barnets alder, mens andelen med utvidet samvær synker med barnets alder. Hvor lang tid det er siden bruddet mellom foreldrene, har også betydning. Det ser ut som om samværet avtar over tid. Foreldre med høy utdanning, inntektsgivende arbeide og høy inntekt ser ut til å ha mer samvær med barna enn foreldre i en svakere sosial posisjon. Foreldrenes samlivsstatus ved barnets fødsel har også betydning, ikke etter loven, men i realiteten. Det er adskillig mer samvær hvis foreldrene bodde sammen enn hvis moren var enslig, og det er også noe mer samvær hvis foreldrene var gifte enn samboende.

Det er også betydelige forskjeller i samværet avhengig av om barnet bor hos moren eller faren. Undersøkelsen fra 1996 viser at når barna unntaksvis bor hos faren, har over halvparten av mødrene utvidet samvær, og bare 13% hadde ikke hatt samvær i perioden. Disse tallene tyder på at når barnet bor hos faren, er moren mye mer aktivt med i omsorgsbildet, enn faren er når barnet bor hos moren (Jensen og Clausen, 1997 s 40).

Når det gjelder omfang av samvær mellom far og barn for de som har kontakt, er det mye som tyder på at det ikke har foregått store endringer i perioden. 1996--undersøkelsen viser at til sammen halvparten av fedrene hadde vanlig samvær eller mer med barnet sitt (21,8 % hadde vanlig, mens 28,3 % hadde utvidet samvær), mens 20 % av fedrene hadde begrenset samvær. Både undersøkelsen fra 1988 og fra 1996 viser at så mye som en tredjedel av barna ikke hadde hatt samvær med faren sin den siste måneden før undersøkelsene fant sted. Den siste undersøkelsen omfattet julemåneden i 1995, og ut fra de opplysninger som foreldrene selv har gitt, tegner den sannsynligvis et mer positivt bilde av samværets omfang enn det som er typisk.

Men altså, en tredjedel av barna hadde ikke hatt samvær med faren sin den siste måneden, og vi skal gripe litt fatt i dette. Hvilke faktiske forhold er det som medfører at samværet ikke fungerer, blir sterkt begrenset eller bortfaller helt for over 60 000 barn? Er det mødrene som legger hindringer i veien, eller er det fedrene som bare inntar en passiv rolle, eller er bildet mer komplisert enn som så? Det er ikke lett å finne de "riktige" svarene på disse spørsmålene. Her er nok mange samvirkende årsaker.

I undersøkelsen fra 1988 ble det stilt spørsmål om hvorfor barnet ikke hadde hatt samvær med faren den siste måneden før undersøkelsen. Til sammen litt over ¼ svarte at dette skyldtes avstand, at en av partene var bosatt i utlandet og sykdom. I underkant av ¼ oppga at barnet ikke ønsket samvær, og vel ¼ svarte at samværet ikke fungerte. For den siste ¼ var svarene uoppgitt. Dette tyder på at årsaken til det manglende samværet var mer eller mindre udefinert for ¾ av de berørte.

4.5 Samværsplikt?

Nå kan det være slik at det bør reises spørsmål ved lovgivers forutsetning, ved det helt grunnleggende syn om at samvær er av vital betydning for barn. Er det virkelig til det beste for et barn å ha samvær også med en far det aldri har bodd sammen med, og er det bra for barn å ha nær kontakt med to voksne som innbyrdes er i alvorlig konflikt med hverandre?

Loven er i sterkere grad basert på ideologiske standpunkter enn på faktisk kunnskap. Dette er for så vidt bare betenkelig i det grad det er motstrid mellom kunnskap og ideologi. Problemet er at vi her har ganske lite eksakt kunnskap å basere oss på, og at man dermed står ovenfor ganske åpne verdivalg.

Men hvis vi skal ta lovgivers syn -- at samvær er viktig for barn -- på alvor, noe rettspraksis åpenbart gjør, er spørsmålet: Bør vi da legge et visst press på far for å få ham mer på banen?(Nærmere om dette tema, se Haugli 1993a)

Ingen ser ut til å være villig til en gang å diskutere om man bør forsterke det pliktmessige ved samværsretten. Barnelovutvalget foretok i sin utredning i 1977 en kort diskusjon av spørsmålet om samværsplikten burde kunne tvangsfullbyrdes, men avviste dette under henvisning til at det var fare for at samvær mellom barnet og en som ikke ønsker samvær bare blir til skade for barnet (NOU 1977: 35 s 78). Ved lovrevisjonen 20 år senere gjentas dette synspunktet uten særlig ytterligere diskusjon (Ot prp nr 56 s 67--70).

Også i teorien finner Lucy Smith det nokså åpenbart at et barn vil være lite tjent med et samvær med en av foreldrene som selv ikke er interessert i dette (Smith 1980 s 587 og Smith 1986 s 33).

Hovedargumentet mot samværsplikten er at et tvunget samvær ikke vil være til det beste for barnet. Men holder dette argumentet? Der er klart at hvis det skal være samvær, bør dette fortrinnsvis over tid oppleves som meningsfylt for barnet og helst også for den voksne. (Man må likevel akseptere at enkelte samvær kan være konfliktfylt, slik dagliglivet også kan være mellom barn og foreldre som bor sammen.)

Spørsmålet er om fullstendig frivillighet fra fars side er en nødvendig forutsetning for et meningsfylt samvær. De fleste av oss utfører daglig en rekke plikter, både privat og i arbeidssammenheng, uten av vi filosoferer særlig over pliktaspektet, og uten at plikten gjør de aktuelle oppgavene mindre meningsfylte. Et helt nærliggende eksempel er omsorgsplikten. De færreste vil hevde at det blir mindre meningsfylt å utøve omsorgen for egne barn fordi dette er pliktbelagt og fordi svikt på dette området kan få rettslige konsekvenser. Tvert i mot kan man fokusere på det positive i plikten. Når den voksne oppfyller sine plikter overfor barna, opparbeider barna et tillitsforhold og en trygghet i forhold til den voksne. Barnet får noen det kan stole på. Omsorgsplikten oppleves som en selvfølge, og siktemålet burde være at også samværsplikten oppleves på tilsvarende måte.

Argumentasjonen går altså ut på at et samvær må være frivillig for å være meningsfylt. De fleste fedre har en rimelig velutviklet ansvarsfølelse, et sterkt ønske om kontakt med egne barn, og følger sannsynligvis lojalt opp de avtaler eller avgjørelser som foreligger. Likevel viser det seg at så mye som en tredjedel av de fedrene som ikke bor med barna sine, ikke har hatt samvær med barna i den perioden undersøkelsene omfatter. Det er lite sannsynlig at en så stor andel av fedrene er uegnede som kontaktpersoner for barna sine, og at det ikke vil være bra for barna å være sammen med dem. I og med at antallet er så stort, har det en formodning for seg at de fedrene som ikke har samvær med barna sine, i all hovedsak er helt alminnelige fedre.

Jeg har tiltro til at norske fedre, dersom de først ble pålagt å være sammen med barna sine, også ville prøve å utøve dette samværet på en positiv måte.

Hvilke interesser verner så den manglende plikten?

Den manglende plikten verner i høyeste grad menns rett til å bestemme over egen tid og prioritere egne gjøremål. Innføring av en sterker plikt til å følge de avtaler eller avgjørelser som foreligger, vil begrense denne friheten i noen grad. Ønskeligheten av dette, av å begrense noens frihet, må veies opp mot hva man oppnår med dette. Et resultat kan være at man sikrer barnet at barnet rent faktisk får ha samvær med faren i det omfang som foreldrene er blitt enige om er den beste eller retten har seg er det beste. En annen gevinst kan være at man sikrer barnet en mer forutberegnelig livssituasjon, og at man også sikrer barnets mor en mulighet til å organisere sitt liv i henhold til de avtaler som foreligger. Og man sikrer at moren får den avlastning som kan ligge i samværet. Også for faren vil en lovbestemt plikt medføre et økt press til å stille opp, og dermed oppleve rikdommen med samvær.

At samværsretten i dag er fullstendig basert på frivillighet er uansett ikke mer enn en halv sannhet, idet barnet i stor grad bare må innrette seg etter det de voksne bestemmer om samvær.

Man kan tenke seg ulike måter å innføre en samværsplikt på. Det er stor forskjell mellom en rettstilstand hvor man pålegger en generell samværsplikt, og hvor man bare pålegger en samværsplikt i tilknytning til den konkrete avtale eller avgjørelse, hvor det gis samværsrett. For at en generell samværsplikt skulle ha noen realitet, måtte omfanget av plikten konkretiseres nærmere i loven, eller man måtte fastsette et minstepliktig samvær. Dette ville neppe være en god løsning, i og med at det er stor forskjell på hvilke ordninger som passer for de enkelte familiene. Hvis det skulle være en samværsplikt, måtte denne kobles opp mot samværsretten. Samværsplikt i denne forstand, vil innebære en plikt til å følge de avtaler som er inngått eller de avgjørelser som er truffet. Hvorvidt det bør pålegges en plikt, må vurderes konkret i den enkelte sak, hvor retten må vurdere om samvær vil være av det gode for barnet under de gitte forhold. Dersom faren rent faktisk ikke er interessert i samvær, og ikke er interessert i å følge opp barnet, bør det etter min vurdering ikke pålegges en samværsplikt, men heller ikke gis noen samværsrett.

Det vil føre for langt å gå nærmere inn på dette her, men man kunne tenke seg ulike virkemidler for å få gjennomført plikten. En mulighet er å operere med tvangsbøter også her. En annen mulighet er å se samvær og bidrag i sammenheng. Et problem er at hvis det ble økonomisk lønnsomt for faren å ha samvær, ville kanskje moren tape på dette, og av den grunn bli mindre samarbeidsvillig. Et tiltak som hadde vært mulig, uten at noen ville tape på dette, er å satse bedre på meklingsapparatet i tilfeller hvor ting ikke fungerer, og heller sløyfe dagens obligatoriske meklingsordning, som alle må gjennom uansett hvor enige de er. Skattefradrag for utgifter til samværsreiser over en viss størrelse, kunne også vært en mulighet.

Det er i dag en enorm kontrast mellom de virkemidler loven stiller til disposisjon hvis det er moren som saboterer samværsretten, hvis far ikke får sin rett, og mangelen på virkemidler i situasjoner hvor far ikke tar sitt ansvar. I virkelighetens verden er det mye som tyder på det er dette siste, som loven lukker øyene for, som er det tallmessig største problemet.

5 Avslutning

Det er åpenbart at farsrollen på mange måter er endret i positiv retning. Fra å inneha rollen som familiens hovedforsørger, som jo også er en viktig oppgave, er mange fedre i ferd med å ta aktivt del i barneomsorgen i et mye større omfang enn tidligere. Likevel er far--barn bildet som vi har sett, ikke entydig positivt. Dette forsterkes av at norske fedre per i dag samlet har opparbeidet seg en bidragsrestanse på 2,8 milliarder kroner. Man kan spørre seg hva er det uttrykk for når en del fedre etter samlivsbrudd verken betaler for barna sine eller er sammen med dem?

Stadig flere barn bor ikke sammen med faren sin, og det er også andre forhold i tiden som er med på å forsterke en utvikling i retning av at barna er mors ansvar, f eks den mye omdiskuterte kontantstøtten, som er det siste skudd på stammen når det gjelder offentlige innspill i forhold til barneomsorgen. (Se nærmere Vigerust 1998.)

I en helt fersk Stortingsproposisjon (St prp nr 53 1997-98) redegjør regjeringen for en undersøkelse som er foretatt om hvem som vil velge kontaktstøtten. Et utdrag av denne viser at i familier som oppgir at de vil passe barnet selv, er det ikke uventet moren som i de fleste tilfeller vil være hjemme. I 65 % av tilfellene er det bare moren som skal være hjemme, mens bare 3 % av familiene svarer at faren skal være hjemme og passe barnet. I de resterende tilfellene skal moren i hovedsak være hjemme eller foreldrene skal dele likt på dette.

Regjeringen vurderer blant mye annet de likestillingsmessige konsekvensene av forslaget om kontantstøtte og fastslår at

"på kort sikt vil det sannsynligvis være flest kvinner som blir hjemme med kontantstøtten. Konsekvensene av kontantstøtten må imidlertid vurderes i lys av den helhetlige familie og likestillingspolitikk Regjeringen vil føre. Utviklingen går i retning av at fedre tar større del i barneomsorgen. Et positivt resultat av likestillingspolitikken er den mentalitetsforandringen som har funnet sted blant fedre. Regjeringen vil videreføre denne politikken og stimulere til mer likestilt omsorg for barna." (St prp nr 53 s 32)

Kontantstøtten kan ha andre verdifulle sider, men man må ha en god porsjon velvilje for å kunne se den som et positivt likestillingsmessig bidrag. Et tiltak som vil medføre at mødrene i enda større grad skal ta ansvaret for barna, kan vanskelig sies å fremme likestillingen mellom mor og far.

Kvinner som gruppe tjener betydelig mindre enn menn, og hvis forholdene legges til rette for at en av foreldrene skal kunne tilbringe mer tid hjemme sammen med barna, vil de aller fleste naturlig nok velge den løsning som samlet gir best økonomisk uttelling. Og det betyr at det er den som tjener dårligst som vil gi avkall på sitt lønnede arbeid.

På et annet område har imidlertid staten gjennom kjærlig tvang styrt faren hjem til barna. (Følgende bygger på en rapport av Brandt og Øverli, 1998.) Siden 1977 har fedrene hatt rett til å ta ut deler av omsorgspermisjonen for barnet. I praksis viste det seg at bare noen få prosent delte permisjonen med moren. I 1993 ble retten til permisjon kraftig utvidet og samtidig ble fire uker av permisjonstiden øremerket til faren, man innførte en pliktmessig fedrekvote av omsorgspermisjonen, jf ftrl § 14--10. Bare noe over halvparten av fedrene omfattes av denne fedrekvoten. Det viser seg nå at 80 % av de som omfattes av fedrekvoten, benytter seg av denne. Det foreligger altså ikke bare en rett, men også en plikt for faren til å ta ut permisjonen, hvis familien ikke skal miste de fire ukene. Når fedrene blir spurt om hvorfor de tar permisjon, er pliktaspektet imidlertid lite synbart. De fleste oppgir at de er hjemme fordi de ønsker det, og fordi de opplever det som viktig for å etablere et nært far--barn forhold. Hvis vi sammenligner med situasjonen før denne plikten ble innført, ser vi imidlertid helt klart at atferdsendringen er et resultat av en sterk statlig styring, og et resultat av at forhandlingene om hvem som skal få være hjemme med barnet, er løftet ut av de privates hender.

Også her er farens rettsstilling avhengig av forholdet til barnets mor. Det er bare fedre som lever sammen med moren som har fedrekvoteplikt. Og farens rett er avledet av morens rettigheter.

Overgangen fra en permisjonsrett til en slags permisjonsplikt har åpenbart hatt en positiv effekt. Loven kan altså brukes som et aktivt redskap for å styre livet i bestemte retninger. Spørsmålet er i hvor sterk grad en slik statlig styring er ønskelig, om ansvarsfordelingen helt bør foretas innenfor den enkelte familie, eller om det bør være fritt opp til den enkelte far å kunne velge eller velge bort sitt ansvar, sine plikter og rettigheter i forhold til de barna han ikke lever sammen med.

Litteratur:

Brandt og Øverli 1998 Berit Brandth og Bente Øverli: Omsorgspermisjon med "kjærlig tvang". En kartlegging av fedrekvoten, Allforsk Trondheim 1998.

Fleischer 1993 Carl August Fleischer, Flytting av foreldreansvaret fra mor til "ukjent far" -- uten grunnlag i loven (Høyesteretts dom i Rt 1991 s 1148), Lov og Rett 1993 s 249--255.

Haugli 1993 Trude Haugli, Allmennprevensjon som argument for overføring av foreldreansvar?, Jussens Venner 1993 s 180--208.

Haugli 1993a Trude Haugli, Samværsrett -- samværsplikt?, Retfærd nr 60, 16. årgang 1993 s 76-87.

Jensen 1992 An-Magritt Jensen, Det vaklende faderskapet?, NIBR rapport 1992:9.

Jensen og Clausen 1997 An-Magritt Jensen og Sten-Erik Clausen: Samvær og Fravær, NIBR notat 1997:103.

Smith 1980 Lucy Smith, Foreldremyndighet og barnerett, Oslo 1980.

Smith 1986 Lucy Smith, Barnefordeling og samværsrett – utviklingslinjer i rettspraksis, Institutt for privatrett, Universitetet i Oslo stensilserie nr 109, 1986.

Vigerust 1998 Elisabeth Vigerust, Kontantstøtte til småbarnsforeldre – et velbegrunnet sporskifte?, Kritisk Juss nr 3 1998, s 205--221.