Praktikum

Annen avdeling høst 2003, Universitetet i Tromsø


1. Innledning
Om oppgaven
Oppgaven reiser i hovedsak barnerettslige spørsmål, knyttet til foreldreansvar, bosted, midlertidige avgjørelser og samvær. I første del står tvisten mellom barnets mor og far, i andre del mellom mormor og far. Del tre inneholder et erstatningsrettslig spørsmål om regress. Oppgaven kan ikke sies å være spesielt omfattende, og det forventes at kandidatene har hatt tilstrekkelig tid til å behandle alle spørsmålene skikkelig. Vanskelighetsgraden mellom spørsmålene varierer noe, del I må antas å by på minst vanskeligheter, mens del II nok vil være mer problematisk. Problemstillingene er imidlertid tydelige hele veien, og det forventes derfor at kandidatene skal kunne se alle spørsmålene.
Pensum
Pensum i barnerett er: Trude Haugli: Lov om barn og foreldre (2003). Alle problemstillingene som oppgaven reiser er behandlet her. I tillegg er temaene godt behandlet p seminar i barnerett. I erstatningsrett er pensum Nils Nygaard: Skade og ansvar 5. utg (2000) unntatt kap. 6, IV og kap. 7, II, III, VI og VII. Erstatningsspørsmålet i oppgaven er av nokså lite omfang, og ikke det mest sentrale i pensum. Spørsmålet er dog behandlet i pensum, særlig i punkt XX.
2. Om oppgaven
Generelt
Oppgaven er oppdelt i tre deler, og det vil være naturlig at kandidatene løser delene hver for seg og i den rekkefølgen de kommer. De tre delene byr heller ikke på noen særlige disposisjonsproblemer så vidt jeg kan se. Til noen av spørsmålene kommer det flere ulike påstander, og det må forventes at kandidatene behandler alle påstandene, til tross for at det er nokså åpenbart at enkelte ikke kan føre frem. Så lenge noe er utrykkelig påstått i faktum, bør kandidatene behandle det, om enn svært kort. Tradisjonelt har det vist seg at barnerettslige oppgaver medfører en del spekulasjon i faktum, og svært mye frirettslige drøftelser som glir over i generell synsing. Dette må medføre klare trekk. Faktum gir mange argumenter som kan benyttes i drøftelsene og ytterligere spekulasjoner skal ikke forkomme. Oppgavens problemstillinger er nært knyttet til lovteksten, og kandidatene må klare å anvende alminnelig metode når problemstillingene skal drøftes. I pensum og i undervisningen er det forsøkt å få kandidatene til å benytte barnekonvensjonen og EMKs menneskerettighetserklæring aktivt i drøftelsen. De som forsøker på dette på en vettug måte, må få uttelling for det.

I det følgende skal det nokså kort, knyttes kommentarer til de enkelte problemstillingene i oppgaven.
Del I
Hvem har foreldreansvaret for Kari?

Bl § 35. Marte har foreldreansvaret alene. Også umyndig mor får foreldreansvaret, men det må oppnevnes verge for barnet, frem til moren blir myndig, jf vgml § 3.
Erkjennelse av farskap medfører ikke at man får (del i) foreldreansvaret, ei heller at man bor sammen med barnet.

Spørsmålet om flytting?

Siden Marte har foreldreansvaret for Kari, har hun rett til å flytte til Lillevik med henne. Dette kan utledes av innholdet i foreldreansvaret i barneloven § 30. Også § 35 b kan trekkes inn i drøftelsen, da denne viser at selv om Peder hadde hatt del i foreldreansvaret, så kunne Marte ha flyttet til Lillevik med Kari.

Siden det fremgår av faktum at de er enige om samværsrett, bør det legges til grunn at Peder vil ha samværsrett, dersom barnet flytter. Han må derfor kunne påberope bl § 49, og dermed ha rett til å uttale seg om flyttespørsmålet.

Midlertidig avgjørelse

Bl § 38, 2. jf. 1. ledd.
Vilkår for å få midlertidig avgjørelse er at rettssaken er i gang. Her er det ikke reist sak, og partene har ikke vært til mekling noe som er en forutsetning for å reise sak jf bl § 34 34 3. ledd. Det er dermed ikke adgang til å treffe midlertidig avgjørelse etter første ledd.

Bl § 38, 3. ledd.
Også før sak er reist kan det i enkelte tilfeller treffes en midlertidig avgjørelse. Vilkåret er at det foreligger særlige grunner. Med særlige grunner menes i følge forarbeidene og rettspraksis fare for vold, andre overgrep, kidnapping. Situasjonen er ikke slik her.

Reiseutgiftene ved samvær

Bl § 44 b.
Hovedregelen er at utgiftene deles mellom foreldrene etter størrelsen på inntekten deres. Vi har ingen holdepunkter for inntektene til Marte og Peder, og kandidatene bør ikke spekulere i dette. Spørsmålet kandidatene bør drøfte er om noen av de påståtte argumentene gjør at unntaksregelen i annet punktum kommer til anvendelse. Altså om skyld i bruddet, å være den samværsberettigede eller det å være den som flytter, utgjør en ”særlig grunn” som gjør en annen fordeling av utgiftene rimelig? Særlige grunner kan neppe sies å foreligge her.

Aktiv medvirkningsplikt ved samvær

Bl § 44, 1. ledd 2. pkt.
Begge foreldrene har gjensidig ansvar for at barnets samværsrett blir oppfylt. Kan pålegge den barnet bor hos en viss handleplikt, innenfor rimelighetens grenser.


Del II

Foreldreansvaret for Kari

Oppgaven reiser problemstillinger både i forhold til hvem som må reise sak for å få foreldreansvaret, og om realitetene, altså hvem som faktisk skal få foreldreansvaret her. Kandidatene bør se at begge disse spørsmål skal behandles.

Bl § 36, 1. ledd.
Det skal nå legges til grunn at Marte og Peder hadde felles foreldreansvar. Når så Marte dør, følger det av 1 ledd at Peder som utgangspunkt får foreldreansvaret alene. Dette gjelder altså uavhengig av hvor barnet ble boende etter dødsfallet. Bodil kan dermed ikke høres med at Peder må kreve foreldreansvaret siden Kari bor hos henne.

Bl § 36, 4. ledd.
Peder får altså foreldreansvaret. Siden han ikke bodde sammen med Kari da Marte døde, har imidlertid Bodil adgang til å reise sak om foreldreansvaret og bosted inne 6 måneder.

Så til realitetene.
Avgjørelsen skal rette seg etter det som er best for barnet, jf bl § 37, 2. ledd, 3. pkt.
Men det skal legges vekt på om den gjenlevende ønsker foreldreansvaret. Dvs at lovteksten gir et vektet utgangspunkt. Peder har således et rettslig fortrinn fremfor mormor, og dette må kandidatene se. For øvrig må kandidatene foreta en drøftelse av hva som her vil være til Karis beste; å bo hos sin far eller sin mormor?

Faktum gir flere momenter som her kan trekkes inn. Peder ønsker foreldreansvaret, Kari kjenner Peder godt, har vokst opp med ham, hun er godt kjent i Vestvik, hun er blitt kjent med andre barn der, både far og ”mor”, godt skolemiljø, osv.
Videre er Bodil er 62 år, Kari 7. Kari er imidlertid allerede etablert i Lilleveik, med skole, venner og nettverk. Hun har bodd der nesten hele livet. Videre bør kandidatene si noe om risikoen for flytting som mormor hevder at fars jobb medfører.

Betydningen av Martes ønske må også trekkes inn? Bl § 36, 6. ledd siste pkt.
Resultatet er her ikke åpenbart, men det er vel trolig at far vil få medhold. Avgjørende for bedømmelsen må imidlertid være i hvilken grad kandidatene klarer å bruke de argumenter som faktum gir og avveie disse ut fra hva som er best for Kari.

Spørsmål om høring av Kari og hvilken betydning hennes syn skal tillegges

Bl § 31, 1. ledd
Hun kan høres, men hennes syn er ikke avgjørende. Her kan det vel forventes at kandidatene vil si noe om endringen fra 12 til 7 år. Det er greit dersom det ikke blir for teoretisk og omfattende, all den tid det er en praktisk oppgave de skal løse.

Kan Bodil få del i foreldreansvaret sammen med Peder?

Bl § 36, 6. ledd.
Hvis Bodil får foreldreansvaret, kan Peder også få del i det, men ikke omvendt.

Samværsrett for Bodil?

Her må det tas stilling til både om det er adgang til å gi mormor samværsrett, og om hun faktisk bør få det her.

Bl § 45, 1. ledd
Hun kan få samværsrett.

Til realiteten. Bør hun få samvær?
Avgjørende for vurderingen er hensynet til barnets beste, bl § 45, 1. ledd, siste pkt.
Kandidatene må foreta en helhetlig drøftelse ut fra de momentene faktum gir. Nevnes bør tilknytningen til mormoren, kontinuitet, sorgbearbeidelse, kontakt med mors slekt etter at mor er død og miljøet i Lillevik. I motsatt retning taler det konfliktfylte forhold mellom Peder og Bodil.

Del III
Hvem skal kravet rettes mot

Regressansvar etter bal § 12 er et rent personlig ansvar. Det er den ”eig, brukar eller var med i vogna” OG som ”gjorde skaden” som kan være adressat for et slikt krav. Hans Mo var den som brukte bilen, og den som eventuelt gjorde skaden med vilje eller grovt aktløst. Kravet kan dermed rettes mot ham. Transport AS var riktignok eier av bilen, men de kan på ingen måte sies å ha ”gjort skaden”.

Kan regress kreves av MO

Det er bal § 12 1. ledd bokstav a, som er den aktuelle hjemmelen. Spørsmålet blir om MO ”gjorde skaden med vilje eller i grov aktløyse”? Faktum gir ingen holdepunkter for å si at han gjorde det med vilje.

”Grovt aktløst” er et strengt vilkår. Kandidatene må her foreta en alminnelig skyldvurdering ut fra Mos handlemåte. Løsningen er ikke åpenbar, og det avgjørende må være innholdet i den vurderingen kandidatene foretar.
3. Bedømmelse
Som alltid er det kandidatenes forståelse som må gi uttelling i forhold til bedømmelsen. Oppgaven synes ikke å være spesielt vanskelig eller omfattende, og det forventes derfor at de aller fleste skal klare å passere.

Som allerede nevnt er det en tendens ved denne type oppgaver, at kandidatene lett glir over i generelle rimelighetsbetraktninger fjernt fra lovens vilkår. Det må medføre store trekk. Det må kreves for å passere at kandidatene klarer å ta tak i de aktuelle bestemmelsene og anvende dem på faktum på en rimelig forstandig måte. Likeledes må det kreves at kandidatene benytter de argumenter som faktum gir, og foretar en konkret drøftelse av disse. Generelle teoretiske redegjørelser omkring problemstillingene, hører i utgangspunktet ikke hjemme i en praktisk oppgave.

Det ser ut til at de aller fleste kommer greit fra oppgavens del I. Enkelte bommer noe med hensyn til de prosessuelle vilkårene for å få en midlertidig avgjørelse, og enkelte tar helt feil utgangspunkt i forhold til fordelingen av reiseutgiftene ved samvær. Det siste er noe overraskende da det fremgår helt klart av lovteksten at utgangspunktet er deling, mens særlige grunner kan tilsi noe annet. Å bomme fullstendig på dette må medføre trekk, da det vitner om både manglende kunnskaper og dårlig evne til å bruke lovteksten.

Oppgavens del II gir kandidatene mulighet for å foreta to grundige drøftelser, foreldreansvar/bosted og samværsrett. Mange kandidater griper disse sjansene og foretar meget grundige og gode drøftelser, hvor rettskildene benyttes aktivt og de får vist god barnerettslig forståelse. Dette må honoreres. Andre glir her over i synsing frem og tilbake, uten bruk av lovteksten eller andre rettskildefaktorer, og uten aktiv bruk av de argumenter faktum gir. Dette må medføre klare trekk. I forhold til både del I og del II skiller disponeringen av besvarelsene, kandidatene nokså godt. Noen gir meget systematiske og ryddige fremstillinger, hvor problemstillinger presenteres og alle påstander behandles. Andre behandler mange spørsmål i ett, uten å klart få frem hva som til enhver tid drøftes, eller hvorfor. Denne evnen til å finne og formulere problemstillinger og gi en ryddig og systematisk fremstilling skal i henhold til retningslinjene for karakterfastsettelse vektlegges ved bedømmelsen.

Del III legger opp til at kandidatene skal foreta en vurdering av om Mo har handlet grovt uaktsomt, og en vurdering av om hvem regresskrav etter bal § 12 kan rettes mot. Flere kandidater besvarer begge disse spørsmål på en meget god måte, ut fra de relativt knappe opplysningene faktum gir. Dessverre er det nokså mange som ikke kjenner til og heller ikke klarer å lese ut av loven at regressansvaret er personlig mot den som selv eventuelt opptrådte grovt uaktsomt. De som ser dette må gis god uttelling for det. Dessverre er det også noen som misforstår oppgaven dit hen at de drøfter arbeidsgiveransvaret etter skl § 2-1. Etter min mening er det nokså klart at oppgaven ikke legger opp til at det skal drøftes. I hvor stor grad disse drøftelsene skal medføre trekk må bero på en vurdering av hvorvidt det går på bekostning av det man ønsket drøftet, og innholdet i drøftelsene.

Foreløpig har jeg ikke sett noen besvarelser som kan betegnes som fremdragende (A), ei heller ikke bestått (E). For øvrig ser det ut til at besvarelsene sprer seg nokså godt utover skalaen, kanskje med litt overvekt på de nokså gode (D) besvarelsene.


Tromsø 04.12.03