Besøksadresse
Olav Kyrres gate 8
5014 Bergen
Fakturaadresse
Konkurransetilsynet
Fakturamottak SSØ
Postboks 4104
2307 Hamar
Postadresse
Postboks 439, Sentrum
5805 Bergen
| Tlf.: | 55 59 75 00 |
| Faks: | 55 59 75 99 |
| E-post: | |
| postmottak@kofa.no | |
Klagenemnda for offentlige anskaffelser ble etablert ved forskrift av 15.11.2002 og har vært i virksomhet siden 01.01.2003. 2005 var dermed nemndas tredje driftsår. Bakgrunnen for etableringen var et ønske fra Stortinget og regjeringen om å effektivisere regelverket for offentlige anskaffelser og forenkle leverandørenes klageadgang. Klagenemndas virksomhet skulle dessuten bidra til økt kompetanse og rettsavklaringer på området for offentlige anskaffelser. I 2005 mottok klagenemnda 287 saker. Dette er samme antall som i 2004, og tilfanget av klager ser ut til å ha stabilisert seg rundt dette nivået. Klagenemnda avsluttet 260 saker, 10 flere enn i 2004, men fortsatt ikke nok til å holde tritt med antallet innkomne saker. Ved utgangen av året var det 126 saker under behandling i sekretariatet, mot 99 ved forrige årsskifte.
260 saker ble altså ferdigbehandlet i 2005. Nesten halvparten av disse sakene ble mottatt i 2004. 116 saker gjaldt anskaffelser foretatt av kommuner eller fylkeskommuner. Videre var det 60 klager mot helseforetakene, inkludert de regionale helseforetakene. Det er grunn til å tro at det store antallet saker mot kommunene og helseforetakene gjenspeiler det faktum at en svært høy andel av det offentliges samlede anskaffelser foretas av disse. Resten av sakene gjaldt andre statlige etater, slik som Statens vegvesen, Forsvaret, Aetat og Trygdeetaten, samt tilsyn og departementer.
Sakene gjelder en rekke sektorer. Rundt en tredjedel av sakene som ble behandlet i 2005, gjaldt bygg- og anleggssektoren, herunder levering av arkitekttjenester og prosjekteringstjenester. Videre gjaldt rundt ti prosent av sakene transporttjenester, inkludert syketransport. Omtrent samme antall saker gjaldt helse- og sosialtjenester. Ikt-tjenester og ikt-utstyr utgjorde til sammen ca ti prosent av kontraktene. Andre tjenester utgjorde rundt 20 prosent. Blant disse var det flere saker om avfallshåndtering og renovasjon, snøbrøyting og kursleveranser. Andre vareleveranser utgjorde rundt 15 prosent av kontraktene. Av disse utgjorde levering av medisinske varer nesten halvparten av sakene, og det var også flere saker om levering av møbler og kontormaskiner.
Klagenemndas sekretariat har myndighet til å avvise saker. Dette gjelder for det første dersom klagene har formelle mangler, dvs at de fremsettes mer enn seks måneder etter at kontrakt er inngått, at de fremsettes av en som ikke har saklig klageinteresse, eller at de ikke gjelder regelverket for offentlige anskaffelser.
Videre kan sekretariatet avvise saker som er ”uhensiktsmessige” for behandling i klagenemnda. På grunn av skriftlig saksbehandling er klagenemnda lite egnet til ta stilling til uenighet om faktum i en sak, og saker hvor uenigheten mellom partene først og fremst gjelder faktum, vil derfor bli avvist. I tillegg har sekretariatet utviklet en praksis med å avvise saker som ikke kan føre frem, dvs saker der sekretariatet finner det klart at oppdragsgiveren ikke har begått et brudd på regelverket for offentlige anskaffelser som kan ha hatt betydning for tildelingen av kontrakt. Dette gjelder et stort antall saker. Hensynet både til økonomi og effektivitet tilsier at klagenemnda bør konsentrere virksomheten til å påtale regelbrudd av betydning og til å behandle prinsipielle rettsspørsmål.
Totalt avviste sekretariatet 134 klager. Avvisningsavgjørelsene fordelte seg slik:
Sekretariatets avvisingsbeslutninger kan påklages til klagenemndas leder. Anslagsvis 20-25% av avvisningsavgjørelsene blir påklaget.
En del saker blir løst under saksforberedelsen, uten at sekretariatet eller nemnda tar stilling til sakens spørsmål. Dette gjaldt 26 klager i 2005.
I 2005 ble 100 saker lagt frem for klagenemnda. I 71 saker konkluderte nemnda med at regelverket for offentlige anskaffelser var brutt, mens det i 27 saker ble konkludert med at regelverket ikke var brutt. To saker ble avvist av nemnda. At det blir funnet brudd i de fleste saker som blir tatt opp til behandling, må ses i sammenheng med at sekretariatet avviser svært mange av de sakene der klagen ikke kan føre frem.
Andelen saker hvor nemnda konkluderer med at regelverket for offentlige anskaffelser er brutt, har likevel gått ned fra 2004, da det i 80 av 90 saker ble konkludert med brudd på regelverket. Dette kan skyldes flere forhold, blant annet at sekretariatet i 2005 kan ha hatt en noe mindre streng avvisningspraksis enn i 2004.
En klage til klagenemnda har ingen formell virkning, og klagenemndas avgjørelser er ikke bindende mellom partene. Et rådgivende organ som klagenemnda er basert på en forventning om at partene vil legge avgjørelsen til grunn og deretter bli enige om konsekvensene. Dersom klageren har nedlagt påstand om erstatning, kan klagenemnda uttale seg om vilkårene for erstatning foreligger. Klagenemnda utviser forsiktighet på dette området og har til nå bare unntaksvis benyttet seg av denne adgangen.
I saker om offentlige anskaffelser er avtale inngått først når kontrakten er underskrevet av begge parter. I en del av de sakene som blir brakt inn for klagenemnda, venter oppdragsgiveren med å inngå kontrakt til klagenemnda har fattet en avgjørelse. Klagenemnda anslår at dette gjaldt 25-30% av klagene som kom inn i 2005. Når oppdragsgiveren velger å vente med å inngå kontrakt, er det naturlig å forvente at vedkommende prøver å rette eventuelle feil klagenemnda har påpekt.
Inntil kontrakt er inngått, kan domstolene i saker om offentlige anskaffelser beslutte midlertidig forføyning for å stanse kontraktsinngåelse. I 2005 behandlet klagenemnda flere saker der klageren hadde fått medhold i et slikt krav med virkning frem til klagenemnda hadde avgjort saken.
For å spre kunnskap om klagenemndas tolkninger av regelverket er det opprettet en tjeneste der leverandører, offentlige etater og andre interesserte kan få elektronisk tilsendt nye uttalelser etter hvert som de foreligger. Per januar 2006 er det over 2.350 abonnenter på tjenesten. I tillegg legges alle klagenemndas avgjørelser ut på klagenemndas hjemmeside www.kofa.no. Det er derfor grunn til å tro at klagenemndas virksomhet har en normdannende virkning. På hjemmesiden finnes også opplysninger om regelverket, og alle saker registreres her etter hvert som de kommer inn.
Ved utgangen av januar 2006 var gjennomsnittlig saksbehandlingstid 118 dager fra klagen ble mottatt. De sakene der oppdragsgiveren venter med å inngå kontrakt, blir prioritert tidsmessig av klagenemnda. I disse sakene var gjennomsnittlig saksbehandlingstid 51 dager fra klage ble mottatt, mens saker der kontrakt var inngått eller oppdragsgiveren ikke ville vente på klagenemndas avgjørelse, hadde en saksbehandlingstid på 224 dager i gjennomsnitt. Dette er en svak økning fra 2004. Det understrekes at disse tallene gjelder gjennomsnittstilfellene, og at avvikene kan være betydelige. I enkelte tilfeller har saksbehandlingstiden vært rundt ett år.
Ett av formålene med opprettelsen av klagenemnda var å skaffe et effektivt alternativ til domstolsbehandling, et formål som gjenspeiles i klagenemndforskriften § 1. Klagenemnda betrakter derfor saksbehandlingstiden som et problem som er i ferd med å gå ut over klagenemndas legitimitet.
Selv om klagenemnda behandler langt flere saker enn det som ble anslått ved opprettelsen, er det altså ikke tilstrekkelig til å holde tritt med antall saker som kommer inn. Dette skyldes hovedsakelig kapasitetsproblemer i sekretariatet. Klagenemnda har vært kraftig underbudsjettert, og både i 2004 og 2005 var hele budsjettet brukt opp allerede tidlig på høsten. På grunn av manglende midler har det ikke latt seg gjøre å ansette medarbeidere for å få arbeidet ned restansene. Klagenemndas bevilgning for 2006 er øket med kr 800.000, men dette er neppe nok til å holde aktiviteten høyere enn i 2005. At sekretariatet er flyttet til Bergen, har også en kostnadsmessig side.
Klagenemnda består av ti medlemmer, oppnevnt av regjeringen for perioden 2003-2006. Nemndsmedlemmene er:
Klagenemnda er i hver sak sammensatt av tre nemndsmedlemmer. Det har stort sett vært avholdt møter til behandling av klagesaker hver 14. dag. Det er i tillegg holdt tre plenumsmøter, ett for å drøfte høringsuttalelsen til Moderniseringsdepartementets forslag til ny forskrift om offentlige anskaffelser og endring i lov om offentlige anskaffelser, og to for å diskutere spørsmål av prinsipiell karakter når det gjelder anvendelsen av regelverket og klagenemndas saksbehandling.
Det har vært en nesten full utskiftning av sekretariatet i løpet av 2005, blant annet som følge av overføring fra Moderniseringsdepartementet til Konkurransetilsynet, og dermed flytting fra Oslo til Bergen. Sekretariatet har vært bemannet med tre til fire saksbehandlere gjennom året. Høsten 2005 var sekretariatet bemannet med tre saksbehandlere og en sekretær i 20% stilling. Disse var:
Klagenemnda mener at dersom sakene skal avsluttes i samme tempo som de kommer inn, må sekretariatet til enhver tid være bemannet med minst fire saksbehandlere, fortrinnsvis med noe sekretærhjelp i tillegg.
Sommeren 2005 sendte Moderniseringsdepartementet ut på høring et forslag til ny forskrift om offentlige anskaffelser og endringer i lov om offentlige anskaffelser. Enkelte av høringsinstansene uttalte seg kritisk om klagenemndas saksbehandling og praksis. Dette gjaldt høringssvar fra 13 kommuner og to fylkeskommuner. Det fremkom ikke kritikk mot klagenemnda i brevene fra andre organer enn kommuner og fylkeskommuner.
Kritikken i de 15 høringssvarene kan deles i to. Noen kommuner og de to fylkeskommunene ga uttrykk for at klagenemnda ikke oppfattes som et nøytralt organ, og foreslo derfor å begrense veiledningsplikten i forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser. Andre kommuner uttalte at de oppfattet at klagenemnda har ”som mål å finne hver minste formalfeil” for å ”drive opp egne budsjetter”.
Kritikken ble omtalt i Kommunal rapport under overskriften ”Sterk mistillit til klagenemnda”, der det blant annet het at ”en rekke kommuner uttrykker liten eller ingen tillit til Klagenemnda for offentlige anskaffelser”. På bakgrunn av dette inviterte klagenemnda Kommunenes sentralforbund til et av nemndas plenumsmøter. Møtet fant sted 19. september 2005. Fra KS møtte Gerd Buflod, sekretariatsleder i KSI (KS Innkjøpsforum), sammen med Birger Asphaug og Marianne Skjerstad Andersen som er hhv. leder og nestleder i KSI. I møtet redegjorde KS’ representanter for de synspunkter som er fremmet fra enkelte av medlemmene, uten at det kunne trekkes fram enkeltsaker som illustrerende eksempler. Etter en meningsutveksling var det enighet om et mer konstruktivt samarbeide.
Klagenemnda registrerer at KSI-sekretariatet senere har fulgt opp kritikken i Norsk lysningsblad og Kommunal rapport, men at fokus er skiftet. I en artikkel i Kommunal rapport 01.02.2006 uttaler Gerd Buflod at ”kommunesektoren har over tid gitt uttrykk for til dels betydelig skepsis overfor KOFA. Likevel er det all grunn til å mene at så vel nemnda som sekretariatet nå arbeider i tråd med mandatet.” Det blir imidlertid stilt spørsmål ved om klagenemnda er ”det rette verktøyet for å håndtere de utfordringene som innkjøperne møter i det daglige”. Dette spørsmålet tilligger det ikke klagenemnda å svare på, men vi mener at klagenemndas virksomhet gjennom tre år har bidratt til større kunnskaper og bedre praktisering av regelverket.
Klagenemnda ønsker å trekke frem noen spørsmål som ble behandlet i 2005, og som i liten grad har vært behandlet tidligere.
Tolkning av klagenemndforskriften, krav til saklig klageinteresse
I henhold til forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6 kan klage fremmes av alle som har ”saklig klageinteresse”. Formuleringen er ment i noen grad å dekke tvistemålslovens krav til rettslig interesse, men det er uttalt i høringsbrevet i forbindelse med opprettelsen av klagenemnda at det ligger til nemnda å foreta nærmere avgrensninger. Kravet til saklig klageinteresse innebærer blant annet et vilkår om tilstrekkelig tilknytning til det spørsmålet som tas opp. Kretsen av enheter med saklig klageinteresse omfatter normalt leverandører som påstår seg usaklig forbigått i en konkurranse, og i bestemte tilfeller potensielle leverandører. Videre har nevnte leverandørers bransjeorganisasjoner selvstendig klagerett.
I 2005 tillot klagenemnda at underleverandører fikk fremme en klage i tre saker, sakene 2005/139, 2005/157 og 2005/241. I sak 2005/241 oppsummerte klagenemnda rettstilstanden. Det ble uttalt at tilbydernes underleverandører normalt ikke har saklig klageinteresse, men at dette kan stille seg annerledes hvis det anføres regelbrudd som særlig rammer underleverandørene. I sak 2004/304 fant klagenemnda at underleverandørens interesser ikke var sammenfallende med hovedleverandørens, og at sistnevnte var nærmest til eventuelt å angripe oppdragsgiverens saksbehandling. Klagenemnda fant derfor at klageren, som var oppgitt å være underleverandør til en av tilbyderne, ikke hadde saklig klageinteresse, og saken ble avvist.
Vedståelsesfrist og avslutning av konkurransen
I 2005 behandlet klagenemnda en rekke avgjørelser om tilbydernes vedståelsesfrist, som angir den tiden tilbudene er bindende. I sak 2004/48 tok klagenemnda for første gang stilling til konsekvensene av at tilbydernes vedståelsesfrist var utløpt. Klagenemnda uttalte at når vedståelsesfristen utløper ”uten at oppdragsgiver har akseptert et av tilbudene, er leverandørene ikke lenger bundet av tilbudene som er levert” og videre at ”en konkurranse [er] avsluttet idet oppdragsgiver står tilbake uten bindende tilbud”. Å inngå kontrakt etter at konkurransen er avsluttet, innebærer da en ulovlig direkte anskaffelse.
Denne avgjørelsen er fulgt opp av flere senere avgjørelser. Klagenemnda har blant annet uttalt at vedståelsesfristen er en ensidig avtalerettslig disposisjon som dermed også kan forlenges ensidig av leverandøren, og at en slik forlengelse må følge vanlige avtalerettslige regler, se sak 2005/267. En forlengelse av vedståelsesfristen innebærer ikke en endring av tilbudet i strid med forhandlingsforbudet som gjelder for anbudskonkurranser. Klagenemnda har videre uttalt at når tilbydernes vedståelsesfrist er i ferd med å løpe ut, må oppdragsgiveren ta initiativ overfor alle tilbyderne til å forlenge vedståelsen. Dette følger av kravene til likebehandling og god forretningsskikk og er et vilkår for at konkurransen skal kunne sluttføres i tråd med regelverket, se sak 2005/267. Spørsmålet om vedståelsesfrist er praktisk meget viktig, og det er klagenemndas inntrykk at både oppdragsgivere og leverandører med fordel kan bli mer oppmerksomme på dette, slik at konkurransen enten sluttføres innen tilbydernes vedståelsesfrist løper ut, eller at det sørges for at denne fristen blir forlenget.
Regelverkets virkeområde
Klagenemnda behandlet i 2005 flere saker om grensene for regelverkets virkeområde, både grensedragningen mot tjenestekonsesjoner og mot utførelse i egenregi.
Regelverkets virkeområde - grensen mot tjenestekonsesjoner
Sakene 2005/24 og 2005/86 omhandlet grensen mellom offentlige anskaffelser og tjenestekonsesjoner. EF-domstolen fastslo i sakene Telaustria (C-324/98) og Deutsche Bibliothek (C-358/00) at tjenestekonsesjoner faller utenfor regelverket om offentlige anskaffelser. Et forsøk på å regelfeste dette nærmere i det nye innskjøpsdirektivet i EU førte ikke fram, slik at det fremdeles er overlatt til praksis å trekke opp de nærmere retningslinjer for hva som skal anses som tjenestekonsesjoner.
I klagenemndas første sak om tjenestekonsesjoner i 2003 (sak 2003/250) ble det fastslått at disse kontrakter ikke er omfattet av lov om offentlige anskaffelser og derfor faller utenfor nemndas kompetanseområde. De nevnte sakene, 2005/24 og 2005/86, gjaldt begge drift av parkeringsanlegg på områder eid av det offentlige, henholdsvis et sykehus og en kommune. Innklagede hadde i begge sakene satt nærmere vilkår for drift av parkeringsplassen, og leverandøren skulle betale innklagede et prosentbeløp av billettinntektene.
Tjenestekonsesjoner er definert som tjenestekontrakter der leverandøren får betaling gjennom å utnytte sin egen ytelse kommersielt, eller gjennom en slik rett sammen med betaling. Etter en konkret vurdering kom klagenemnda under tvil til at begge kontraktene var tjenestekonsesjoner, og dermed ikke omfattet av regelverket. Klagenemnda fant at betalingsstrømmen, dvs det at betalingen går direkte fra tredjemenn til leverandøren i stedet for via oppdragsgiveren, ikke var tilstrekkelig til å gjøre tjenestekontrakten til en tjenestekonsesjon. Det ble videre uttalt at ”for at en kontraktstildeling skal kunne karakteriseres som en tjenestekonsesjon, må ansvaret og økonomisk risiko for driften av tjenesten overføres fra den offentlige oppdragsgiver til den private aktøren. Når dette er oppfylt, kan leverandøren anses å få betaling gjennom retten til å utnytte sin egen ytelse kommersielt”. Klagenemnda konkluderte med at leverandørene i begge tilfeller hadde påtatt seg risikoen og ansvaret, slik at kontraktene ikke var omfattet av regelverket for offentlige anskaffelser.
Regelverkets virkeområde - grensen mot utførelse i egenregi
Endelig ønsker klagenemnda å trekke frem sak 2005/251 som omhandlet spørsmålet om egenregi. EF-domstolen uttalte i Teckal-saken (C-107/98) at regelverket for offentlige anskaffelser ikke får anvendelse for kontrakter som tildeles en annen juridisk person når oppdragstaker er underlagt en kontroll svarende til den som anskaffelsesmyndigheten selv utøver over interne organer, og når oppdragstaker har sin omsetning i det vesentlige knyttet til den kontrollerende myndighet.
I saken som ble behandlet av klagenemnda, hadde en kommune kjøpt ikt-tjenester direkte av et interkommunalt selskap (IKS) som kommunen eide sammen med tre andre kommuner. Oppdragsgiveren i saken eide 40% av selskapet, mens de tre andre kommunene eide mindre andeler.
Ettersom oppdragsgiveren ikke alene hadde en kontroll med selskapet som tilsvarte den kontrollen vedkommende hadde over sine interne organer, var det sentrale spørsmålet i saken om eierkommunene kunne identifiseres med hensyn til kontrollvilkåret, slik at når de til sammen hadde full kontroll over selskapet, ville hver enkelt kommune kunne inngå kontrakter med selskapet uten å følge prosedyrene i regelverket for offentlige anskaffelser.
Klagenemnda delte seg i et flertall og et mindretall, og saken er den eneste dissensavgjørelsen fra 2005. Flertallet kom til at eierkommunene i dette tilfellet kunne identifiseres. Det ble vist til at det interkommunale selskapet var opprettet med det formål å dekke eierkommunenes behov, og flertallet uttalte at ”formålet bak reglene om offentlige anskaffelser ikke [kan] sees å være til hinder for at to eller flere kommuner går sammen om en rasjonell utførelse av oppgaver som hver enkelt av dem er for liten til selv å utføre rasjonelt”. Det ble vist til dansk og svensk rett og lagt vekt på at det interkommunale selskapet vil være underlagt reglene for offentlige innkjøp, og må følge disse for sine anskaffelser. Klagenemndas flertall uttalte videre på generell basis at kontrollvilkåret må antas å være oppfylt for samtlige eierkommuner ”dersom strukturen i samarbeidet er lagt opp slik at de har felles innflytelse over organisering og opplegg i virksomheten”. Etter flertallets mening var styrets og representantskapets sammensetning slik at de fire eierkommunene, med én stemme hver i de to organer, hadde den nødvendige innflytelse.
Klagenemndas mindretall viste til EF-domstolens dom i Coname-saken (C-231/03) der det ble uttalt at en svært lav eierandel i det interkommunale foretak (0,97 %), ville være for liten til å etablere kontroll. Av dette kan det enten utledes at flere eiere ikke kan identifiseres, eller iallfall at det må kreves at oppdragsgiveren selv har en høyere eierandel enn det som var tilfellet i Coname-saken. Mindretallet uttalte at dersom man skulle ”godta lavere kontrollandeler enn det som følger av Teckal-dommen, men ikke så lave som i Coname-saken, måtte resultatet uansett bli at grensen for egenregi blir flytende – og med det resultat at adgangen til egenregi blir ulik ettersom hvilke andeler små og store kommuner deltar med.” Det ble videre vist til artikkel 11 i direktiv 2004/18 (om sentrale innkjøpsforetak), som ikke synes å gi adgang til å foreta direkte kjøp av varer eller tjenester som et slikt foretak selv produserer. På bakgrunn av dette og med henvising til formålet med regelverket og det faktum at anskaffelsen skulle skje fra en aktør i et marked der konkurransen er betydelig, kom mindretallet til at eierkommunene ikke kunne identifiseres, og at unntaket for egenregi derfor ikke kom til anvendelse.
EF-domstolen har behandlet grensedragningen mot egenregi i flere saker, men en rekke spørsmål er fortsatt uavklart. Sak C-340/04, som ennå ikke er ferdigbehandlet i domstolen, ventes å avklare noen av disse spørsmålene.
Året 2005 har vært et omskiftelig år for Klagenemnda for offentlige anskaffelser. Fra å være administrativt underlagt Moderniseringsdepartementet med kontorer i Regjeringskvartalet, ble det administrative ansvar flyttet over til Konkurransetilsynet i H. Heyerdahlsgate 1 i mars. Den tidligere sekretariatsleder hadde sagt opp og sluttet i april. I og med at Konkurransetilsynet er i en flytteprosess til Bergen, sluttet også andre saksbehandlere i løpet av sommeren og høsten. Dette medførte en nesten full utskifting av sekretariatet i løpet av året. Permanente nyansettelser måtte foretas med kontorsted Bergen, og fra årsskiftet 2005/2006 er hele sekretariatet overflyttet til Bergen.
Klagenemndas medlemmer vil gi uttrykk for stor anerkjennelse til sekretariatet for at saksavviklingen, til tross for denne turbulensen, har gått såpass bra som den har gjort. Det ble faktisk lagt frem flere saker for nemndsbehandling i 2005 enn i 2004 (100 mot 90). Når sekretariatet nå er fast etablert i Bergen fra årsskiftet, vil det bli lagt vekt på å arbeide med å få ned restansene og behandlingstiden generelt.
Oslo, den 20. februar 2006
Bjørg Ven
Klagenemndas leder
