| KONKURSLOVEN, § 142 - § 143a - Konkurskarantene, § 142 Vilkår for konkurskarantene.: Ikke karantene når ikke debitor tidligere var involvert i konkurs, konkret vurdering. Tingrett idømt saksomkostninger | ||||
| Kjennelse fra Gulating Lagmannsrett | Saksnummer: | Dato: 14/09/2007 | Hentet fra: LG-2007-104291 | |
Sammendrag:
Fulltekst
Selskapet Andante Sandnes AS ble tatt under skifterettens konkursbehandling ved kjennelse av 4. april 2006. Grunnlaget var konkursbegjæring fra selskapets regnskapsfører med grunnlag i et krav på 89 436 kroner. Selskapets vedtektsfestede formål var eiendomsmegling og annen virksomhet i naturlig tilknytning til dette. Bostyrer innga innberetning til Jæren tingrett 13. februar 2007, hvor han innstilte på konkurskarantene. Det heter der bl a: « Det er skjellig grunn til å mistenke A for overtredelse av følgende bestemmelse: 2. Straffelovens §276, grovt utroskap, ev. § 285 for å ha unndratt, eller forsøkt å unndra, midler fra boets beslag ved å ha overført oppdrag fra Andante Sandnes AS til Rogalandsmeglerne AS/Skagenmeglerne AS uten at det er betalt for dette, ev. at det kan være fakturert provisjon og andre inntekter fra det nye selskapets som skulle vært fakturert fra Andante Sandnes AS. Bostyrer har per i dag ikke det nøyaktige tallet for boets tap i den forbindelse. Det synes imidlertid i hvert fall å være unndratt eller forsøkt unndratt betydelige beløp i den forbindelse. 3. Straffelovens §282, ev. §281 (forbrytelse i gjeldsforhold) for å ha forfordelt kreditorer, ev. straffelovens §276, ved å ha foretatt utbetalinger av ca. kr 200.000 mellom 14 og 21 dager før konkursåpning selv om ha visste at selskapet var insolvent og at dette skadet kreditorinteressene, ev. må forholdet vurderes etter §276. 4. Regnskapsloven §8-5 for ikke å ha ført regnskap fra januar 2006 til konkursåpning 04.04.06. Det er skjellig grunn til å mistenke både A og B for overtredelse av følgende straffebestemmelse: 5. Straffelovens §284 første ledd bokstav b for ikke å ha innlevert oppbudsbegjæring da selskapet var insolvent dvs. senest i løpet av 2004. Det heter videre: Etter bostyrets oppfatning må A kunne sies å oppfylle begge de to alternative vilkårene i §142. Det vises til det som er nevnt under straffbare forhold og årssaker til konkursen. Ut fra As handlemåte synes bostyret at det er rimelig å ilegge ham karantene. Han har selv beriket seg både ved forfordelingene like før konkursen og ved å overføre oppdrag til eget selskap mens Andante Sandnes AS fremdeles var i drift. Sistnevnte synes å være planlagt over lengre tid og har vært utført uten at det er betalt godtgjørelse til Andante Sandnes AS. Bl.a forsøkte As selskap Rogalandsmeglerne AS å avkreve en oppdragsgiver nærmere kr 500.000,- for annonsering og tilrettelegging utført av Andante Holding AS. I rimelighetsvurderingen bør det også vektlegges at A til dels har gjort seg lite tilgjengelig for bostyrer. Videre at han ikke har skaffet tilveie alle IS-avtalene for meglere knyttet til hans nye foretak. Det siste synes påtagelig. Det som taler mot konkurskarantene er at A ikke har vært involvert i konkurs tidligere. Det anbefales at han også fjernes fra eksisterende verv som daglig leder og styremedlem i aksjeselskaper. » I innberetningen innstilte bostyrer på at bobehandlingen skulle innstilles etter konkursloven §135. Det foreligger ikke nærmere opplysninger om eventuelle avgjørelser fra politiet på anmeldelse av straffbare forhold. Jæren tingrett avsa 20. mars 2007 kjennelse med slik slutning: « A, fnr. *.*.65 38340 ilegges konkurskarantene i henhold til konkursloven §142 tredje ledd jfr første ledd nr. 1 og 2, således at han for et tidsrom av 2 år regnet fra dato ikke kan stifte aksjeselskap, forretningsavdeling av utenlandsk aksjeselskap, næringsdrivende stiftelse, boligbyggelag, borettslag og samvirkelag eller påta seg eller reelt utøve nye verv som medlem eller varamedlem av styret eller som administrerende direktør i slikt selskap, samt at han for samme tidspunkt skal fjernes fra mulige slike verv han i dag måtte inneha i selskaper som nevnt. » A har rettidig påkjært kjennelsen til lagmannsretten. I kjæremålet er i hovedsak anført følgende: Kjæremålet gjelder tingrettens bevisvurdering, rettsanvendelse og saksbehandling. For så vidt gjelder rettsanvendelse- og saksbehandlingsfeil anføres at tingretten har lagt til grunn et for svakt beviskrav. Det anføres at det må kreves en forholdsvis betydelig sannsynlighetsovervekt før karantene kan ilegges. Både de uforsvarlige forhold samt graden av uforsvarlighet må vurderes ut fra et slikt beviskrav. For så vidt gjelder spørsmålet om kunder som er fakturert fra andre selskap for arbeid som er opparbeidet av konkursskyldner vises til bobestyrers vurdering hvor det gis uttrykk for at disse forhold bør undersøkes nærmere både i forhold til økonomisk krav mot A og/eller Skansenmeglerne AS, men også i forhold til sakens strafferettslige sider. Dette viser at bostyrer ikke har konkludert med at det foreligger så sterke bevis som konkurskarantene krever. Tvert imot konkluderes det med at det er behov for ytterligere undersøkelser. Tingretten har vist til bostyrers innberetning som grunnlag for sin vurdering. A var ikke registrert i Foretaksregisteret som daglig leder. Tingretten har ikke foretatt en vurdering av om det var A eller Bs som var reell daglig leder. Det anføres at det kreves strenge beviskrav for at en person som formelt ikke er registrert som daglig leder likevel reelt skal anses som sådan. Det er en saksbehandlingsfeil at denne vurderingen ikke er foretatt. Tingretten har dessuten lagt feil krav til bevisstyrke til grunn ved bare å se hen til en skriftlig avtale. A bestrider at han var reelt daglig leder av selskapet fra våren 2004. Han bestrider også at han eide selskapet fra september 2005. Daglig leders rolle defineres i aksjelovgivningen. Daglig leder har det øverste administrative ansvar og fullt ansvar i den daglige driften av et selskap. Det hender fra tid til annen at betegnelsen daglig leder brukes om ansatte som ikke har slik styring. Dette er tilfelle i den grad daglig leder har blitt brukt i den skriftlige avtalen som bostyrer og også tingretten refererer til. Konkurslovens bestemmelser om konkurskarantene forutsetter imidlertid at det er den som har daglig lederstilling slik den defineres i aksjelovgivningen som kan rammes. Ansvarsfordelingen mellom B og A innebar klart at A ikke var reell daglig leder, idet B beholdt de mest vesentlige av oppgavene selv. Hans oppgaver var økonomistyring og fullmakter/kontroll og ansvar regnskap/kontroll og godkjenning regninger/markedsføring/beslutningstaker om forholdet til meglerne/den eneste som skal godkjenne innkjøp til Sandnes (og øvrige selskap). As hovedoppgaver var å motivere meglerne til størst mulig salg/komme med forslag til aktiviteter til B/ingen bestilling eller kjøp. A hadde ikke tilgang til selskapets bankkonto før i april 2005. A kjente ikke til selskapets økonomiske situasjon. Han hadde ikke tilgang til styrepapirer og var heller ikke innkalt til styremøte. I september 2005 ble det inngått avtale om at A skulle kjøpe aksjene i Adante Sandnes AS. Denne avtalen ble aldri gjennomført. Tingretten har lagt til grunn at A må anses som reell eier siden han ikke har iverksatt rettslige skritt for å få hevet avtalen. Det anføres at dette er feil rettslig vurdering av forholdet. Det anføres at når en transaksjon aldri er gjennomført er det ikke nødvendig å ta rettslige skritt for å få den omgjort. At det tok tid før man varslet om heving av avtalen skyldes at A håpet B ville rette opp forholdet. Det må legges til grunn at A ikke var eier av selskapet i denne perioden. I alle fall må det hensyntas at han selv - med støtte fra sin advokat - antok at det var korrekt ikke å anse seg som eier av selskapet. Overtredelse av regnskapsloven er i seg ikke tilstrekkelig til å ilegge konkurskarantene. Det understrekes at A ikke har noe eierforhold i Rogalandsmeglerne AS eller SkagenmeglerneAS. Til anførselen om at kunder er fakturert fra andre selskap for arbeid som er opparbeidet av konkursskyldner anføres at A har vært helt ukjent med dette. De utbetalinger som ble foretatt fra kassakreditten - 200 000 kroner før konkursen - var ordinære utbetalinger av provisjon i forbindelse med gjennomføring av oppdrag. Det bestrides at Stordale har beriket seg. Han har stilt seg som personlig kausjonist for kassakredittkontoen. Det er ingen uoverenstemmelser mellom A og banken. For så vidt gjelder ulovlig uttak fra selskapet anføres at det er B som ikke har tilbakebetalt lånet. Dersom vilkårene for å ilegge konkurskarantene er til stede må retten vurdere om det er rimelig å ilegge konkurskarantene. Det minnes om at utgangspunktet er at konkurskarantene er myntet på konkursgjengangere. Bostyrer har lagt til grunn at selskapet var insolvent våren 2004. Retten burde lagt vekt på at selskapet i så fall var insolvent allerede før retten mener A kom inn som daglig leder, og at A inngikk avtale om kjøp av et selskap som var insolvent. Det må også legges vekt på at A - etter råd fra advokat - selv oppfattet det slik at han ikke var eier av selskapet mellom aksjekjøpsavtalen og konkursåpningen. Forholdene er under enhver omstendighet ikke så alvorlige at det er rimelig å ilegge karantene. Endelig anføres at konsekvensen av konkurskarantene for A er særlig tyngende. Posten Eiendom har meddelt hevning av en franchisekontrakt han har inngått med selskapet og som er grunnlaget for at hans firma Rogalandsmegleren AS kan drive eiendomsmeglervirksomhet under Postbanken eiendom sitt navn. Det anføres at Posten Eiendom er villige til å revurdere hevning dersom konkurskarantenen oppheves. Konkurskarantene har også betydning for bevilling som eiendomsmegler. A har ikke slik bevilling. Han antas imidlertid å omfattes av de nye reglene som forventes å komme. Konkurskarantene vil innebære et arbeidsforbud for ham innenfor en profesjon han har arbeidet i i mange år. De alvorlige konsekvensene for A bør vektlegges både i forhold til bevisbyrdekrav og i forhold til spørsmålet om konkurskarantene i den konkrete situasjon er en uforholdsmessig streng reaksjon. Til bostyrers anførsel om konkursen i Skansemeglerne AS anføres at det ikke er anledning å ta hensyn til etterfølgende forhold i andre selskaper. For øvrig anføres at A ikke har fått anledning til å gi sin kommentar til disse forhold i forhold til bostyrer advokat Håland. Det er fremlagt en erklæring fra advokat Einar Sophus Ramsland. Det er nedlagt slik påstand: Jæren tingretts kjennelse av 29.03.07 oppheves. A tilkjennes sakens omkostninger med tillegg av den til enhver tid gjeldende morarente fra forfall og til betaling skjer. Bobestyrer har opplyst at konkursboet ikke ønsker å tre inn som part i saken. Det er opplyst fra bostyrers side at A er involvert i ytterligere en konkurs i eiendomsmeglerforetaket Skansemeglerne AS. I denne konkursen er det i bostyrers innberetning opplyst følgende: « I tillegg kom det for en dag at tidligere daglig leder i løpet av 2006 urettmessig tok ut betydelige beløp til seg selv. Når daglig leder sluttet i årsskiftet 2006/2007 fremkom at han hadde skjult en betydelig mengde inngående fakturaer slik at tilgjengelig regnskap viste feil bilde. I stedet for et betydelig positivt resultat - slik tidligere regnskapsrapporter viste - gikk selskapet med underskutt i 2006. » Lagmannsretten skal bemerke: Konkurskarantene kan ilegges en skyldner hvis bo er tatt under konkursbehandling i medhold av konkursloven §142. Vilkåret er etter første ledd nr 1 at « vedkommende med skjellig grunn mistenkes for en straffbar handling i forbindelse med konkursen eller den virksomhet som har ført til insolvensen », eller at han på grunn av uforsvarlig forretningsførsel er uskikket til å drive virksomhet som omhandles i konkursloven §142 første ledd nr 2. Konkurskarantene kan også ilegges skyldner som « ...reelt har utøvet verv som medlem eller varamedlem til styret eller som daglig leder », jf konkursloven §142 sjette ledd nr 2. Siden det ikke er foretatt registrering i foretaksregisteret, er det denne bestemmelse som må vurderes i forhold til As rolle som daglig leder i selskapet. I tillegg må det vurderes om det er rimelig å sette vedkommende i karantene sett hen til skyldnerens handlemåte og forholdene for øvrig. Konkurskarantene kan som utgangspunkt ilegges på et forholdsvis summarisk grunnlag, jf Rt-1993-100. Således kan det være tilstrekkelig å bygge på opplysninger fremkommet gjennom bostyrers innberetning og konkursdebitors merknader. Som påpekt av kjærende part har tingretten ikke foretatt nærmere selvstendig vurdering av As posisjon i selskapet. På bakgrunn av opplysninger A har gitt i kjæremålet har lagmannsretten, i motsetning til tingretten og bostyrer som tingretten støtter seg på, kommet til at han først overtok som reell daglig leder i mars/april 2005. Selv om det forelå en skriftlig avtale mellom A og B om at A skulle være daglig leder fra våren 2004, var det, på bakgrunn av ovennevnte opplysninger, B som i perioden frem til mars/april 2005 var selskapets beslutningstager og som på bakgrunn av de oppgavene han var tillagt synes å ha fremtrådt som den reelle daglige leder. A kjøpte aksjene i selskapet ved avtale mellom ham og B av 20. september 2005. Det er opplyst, og lagmannsretten legger til grunn, at A ved kjøpet skulle overta som styreleder og daglig leder. Han har ikke sørget for å foreta nødvendige skritt for å registrere endringen i foretaksregisteret. Ved skriv av 6. februar 2006 benevnt « varsel om heving av avtale » tilskrev advokat Einar S. Ramsland på vegne av A B. Med bakgrunn i nærmere bestemte forhold som det ikke er nødvendig for lagmannsretten å gå inn på, ble det påstått å foreligge vesentlig mislighold av avtalen som ga rett til å heving. Konkurs ble åpnet som nevnt 4. april 2007. Lagmannsretten forstår det slik at tingretten har lagt til grunn at A var eier fra september 2005 og til konkursen. Spørsmålet om hevning av avtalen er kun behandlet ved en henvisning til bostyrers anmerkning om at det ikke var tatt rettslige skritt for å heve avtalen. Lagmannsretten ser heller ikke grunn til å gå nærmere inn på dette. Hevningskravet ble antakelig ikke gjennomført i løpet av de to månedene som gikk før konkursen. Under enhver omstendighet må det legges til grunn at A i tiden etter kjøpet opptrådte som reell daglig leder. Om han var eier eller ikke de to siste månedene før konkursen får da ingen betydning. Selskapet var stiftet av B i 2003. Bostyrer har lagt til grunn at insolvens inntrådte allerede våren 2004. A har innehatt posisjon i selskapet - som eier og daglig leder - som kan begrunne konkurskarantene siden fra våren 2005, altså et knapt år før konkursen. Lagmannsretten skal så gå over til å behandle de bebreidelser som er rettet mot A og som tingretten har begrunnet konkurskarantenen med. Det er ført regnskap til og med desember 2005, men det foreligger ikke årsoppgjør for dette året. Det legges til grunn som forklart av A og som tingretten har lagt til grunn at regninger ble betalt og bilag sendt regnskapsfører frem til konkursen. A er å bebreide at han ikke har bevirket regnskap ført i 2006. Det foreligger derfor overtredelse av regnskapsloven §8-5. Påstander fra bostyrer om overføring av oppdrag til andre meglerfirma, eventuelt at det kan være fakturert provisjon og andre inntekter fra annet selskap som skulle vært fakturert fra Andante Sandnes AS synes ikke å være tilstrekkelig underbygget. Det foreligger ingen opplysninger om omfanget av slik « virksomhet » eller antydning om hvilke beløp det dreier seg om. Bostyrer har i innberetning anført at forholdene bør undersøkes nærmere. Under disse omstendigheter er lagmannsretten enig med kjærende part i at kravet til bevis for disse forhold er for svakt til at forholdet bør komme i betraktning som grunnlag for konkurskarantene. Om forholdet vedrørende mistanke om forfordeling - uttak fra kassakredittkontoen - like forut for konkursen heter det i innberetningen: « Det ser også ut for at A har forfordelt seg selv, og noen av meglerne som fulgte med ham, de siste dagene før konkursen. Kontoutskrift for selskapets kassakredittkonto viser at saldoen har gått fra ca. kr. - 50 000 til overtrekk med saldo på ca. kr. - 253.000,-. » A har i kjæremålet anført at utbetalingen var ordinær provisjon i forbindelse med gjennomføring av oppdrag. På bakgrunn av de sparsomme opplysningene som foreligger kan lagmannsretten i alle fall ikke se at det foreligger skjellig grunn til mistanke om overtredelse av straffeloven §282, eventuelt §281. A har ikke vært involvert i konkurs tidligere. Bostyrer har imidlertid gjort lagmannsretten oppmerksom på at A er involvert i en annen konkurs. Det vises til anførslene foran. Lagmannsretten kan i utgangspunktet legge vekt på skyldnerens forhold i andre selskaper, jf Rt-1993-100. Siden A, etter det opplyste, ikke har fått uttale seg om forholdet, finner lagmannsretten ikke grunn til å tillegge opplysningen avgjørende betydning. Konkurskarantene ble først og fremst innført med tanke på å stoppe konkusgjengangere, jf Ot.prp.nr.39 (1982-1983) side 9. Konkurskarantene bør imidlertid også kunne ilegges ved første gangs konkurs men bør etter lagmannsrettens mening da begrenses til de mer grove tilfeller. På bakgrunn av en totalvurdering av de forhold lagmannsretten har vært inne på ovenfor, finner lagmannsretten det ikke rimelig å ilegge A konkurskarantene. Det er særlig lagt vekt på den uklarhet som hefter ved flere av de påståtte kritikkverdige forhold og at A ikke tidligere har vært involvert i konkurs. Lagmannsrettens standpunkt innebærer en realitetsvurdering av saken. Slutningen i lagmannsrettens kjennelse må derfor gå ut på at A ikke ilegges konkurskarantene. Selv om det i kjæremålet er påstått opphevelse, argumenteres det for at han ikke skal ilegges konkurskarantene. Kjæremålet har ført frem. Kjærende part tilkjennes saksomkostninger. Konkursboet har ikke benyttet sin rett etter konkursloven §143 annet ledd til å opptre som part i saken. Det er da staten v/ Jæren tingretten som er den reelle « motpart », jf Rt-1994-892. Med henvisning til sistnevnte avgjørelse og to avgjørelser fra Borgarting lagmannsrett - LB-1997-599 ( LB-1997-599) og LB 1997-side-719 ( LB-1997-719) - legger lagmannsretten til grunn at Jæren tingretten bør betale saksomkostningene etter analogi med forvaltningsloven §36. Advokat Sagedahl har fremmet salærkrav på 45 000 kroner. På anmodning fra lagmannsretten har hun fått anledning til å uttale seg om salærkravet. Det er bl a fremlagt timelister og redegjort for timesats på 1 500 kroner eksklusiv merverdiavgift. Lagmannsretten finner at salærkravet overstiger det som etter lagmannsrettens skjønn finnes rimelig og nødvendig for å få saken betryggende utført, jf tvistemålsloven §176 første ledd og forvaltningsloven §36. Selv om kjæremålet og etterfølgende prosesskrifter har vært omfattende, har de i stor grad bestått av beskrivelser av faktum slik Stordale ser det. Saken har ikke bydd på vanskelige juridiske spørsmål. Etter en samlet vurdering finner lagmannsretten at salæret skjønnsmessig kan settes til 35 000 kroner som inkluderer merverdiavgift. I tillegg kommer rettsgebyret med 5 160 kroner. Kjennelsen er enstemmig. Slutning: 1. A ilegges ikke konkurskarantene. 2. I saksomkostninger betaler Staten ved Jæren tingrett 40.160 - førtitusenetthundreogseksti - kroner til A innen 2 - to - uker fra forkynnelse av kjennelsen med tillegg av lovens forsinkelsesrente fra forfall til betaling skjer. | ||||
| Involverte parter A (Advokat Sigrun Sagedahl) mot Andante Sandnes AS, dets konkursbo (Advokat Odd Jo Forsell). Lagdommer Ellen Midtgaard, lagdommer Magni Elsheim, lagdommer Ørnulf Jacobsen. | ||||
Hentet fra http://www.konkursradet.no