| KONKURSLOVEN, § 60 - § 82 - Konkursåpningen., § 70 Berammelse av rettsmøte. Innkalling av skyldner og rekvirent.: innkalling til konkursmøte, manglende forkynnelse, opphevelse pga. saksbehandlingsfeil | ||||
| Kjennelse fra Gulating Lagmannsrett | Saksnummer: | Dato: 05/09/2007 | Hentet fra: LG-2007-109774 | |
Sammendrag:
Fulltekst
Jæren tingrett åpnet konkurs i boet til Årsvollparken AS ved kjennelse av 6. juni 2007. Konkursdebitor møtte ikke til rettsmøtet til behandling av konkursbegjæringen. I kjennelsen heter det om dette: « Skyldneren har ikke møtt i dagens rettsmøte og har ikke opplyst gyldig forfall. Forkynnelse av konkursbegjæringen og innkallelsen til dagens rettsmøte har vært forsøkt, men ikke lyktes, da saksøktes daglige leder og enestyre, Ben Løge, etter det opplyste p.t. befinner seg i Canada. Forkynnelse er da ikke nødvendig, jfr. konkursloven §70 tredje ledd siste punktum, jfr. domstolloven §180. Retten har likevel gjort det som har vært mulig for å få varslet saksøkte. Konkursbegjæringen og innkallingen til dagens rettsmøte antas å være kjent for ham. » Av Brønnøysundregistrene fremgår det at Ben Løge er styreleder og at Åsne Hetland Løge, hans ektefelle, er varamedlem. Konkursbegjæringen og innkalling til rettsmøte 21. mai 2007 ble forsøkt forkynt for Ben Løge. Dokumentene ble returnert til tingretten 18. mai 2007 med følgende påtegning: « Ikke forkynt. Ben Løge er i Canada ca. 1 mnd. » De samme dokumentene, med innkalling til rettsmøte 6. juni 2007 ble forkynt for Ingve Løge som er far til Ben Løge 29. mai 2007. Årsvollparken AS v/ styret har rettidig påkjært konkursåpningskjennelsen til lagmannsretten. Kjærende part har i hovedsak anført: Kjennelsen påkjærens under henvisning til feil saksbehandling og feil bevisbedømmelse. Til saksbehandlingsfeil anføres at konkursåpningskjennelsen er avsagt etter forutgående konkursvarsel 03.04.2007. Dette varsel, som innebærer en forskyvning av kravet til insolvensbeviset gjennom etablering av en insolvenspresumsjon, er ikke forkynt for verken styrets formann eller varamannen til styret, Åsne Hetland Løge. Styreformannen var på arbeidsreise i Canada da varselet ble forkynt, men varamannen - som er styreformannens ektefelle - var tilgjengelig på selskapsadressen på den tid da det ugyldige forkynningsforsøket fant sted. Selve konkursbegjæringen og innkallingen til rettsmøtet hvor denne skulle behandles er heller ikke forkynt for noen som representerte selskapet. Ben Løge var da forkynning ble forsøkt stadig på arbeidsreise i Canada - hans totale fravær var 2,5 måned, dvs. han var på reise uten å ha flyttet til eller å ha tatt opphold i utlandet - mens Åsne Hetland Løge var tilgjengelig på selskapsadressen, som er ekteparet Løges bopel. Det anføres at domstolloven §180 jf konkursloven §70 tredje ledd ikke er anvendelig når varamannen var til stede. Retten har uansett ikke gjort det som er mulig for å få varslet saksøkte. Siden varamannen ikke mottok forkynning og heller ikke hadde fått konkursvarselet forkynt, visste ikke Ben Løge om begjæringen og innkallingen da konkurs ble åpnet. Subsidiært anføres at stevnevitnet kunne fått opplysninger om Ben Løge ved å kontakte hans arbeidsgiver. Fraværet er ikke langt nok til at man kan anvende domstolloven §180 jf konkursloven §70 tredje ledd. Saksbehandlingsfeilen er irreparabel og må føre til at konkursåpningskjennelsen oppheves. Det anføres videre at tingretten har bedømt bevisene feil idet den ukritisk har lagt saksøkerens fremstilling til grunn vedrørende selskapets aktivum som var penger utlånt til Løges far, Ingve Løge. Ved en riktig vurdering av bevisene var kjærende part solvent ved konkursåpningen. Konkurs skulle derfor ikke vært åpnet. Det er nedlagt slik påstand: 1. Jæren tingretts konkursåpningskjennelse av 06.06.2007 i sak 07-069292 KONJARE oppheves. 2. Årsvollparken AS' konkursbo og Stavanger kommune erstatter in solicum Årsvollparken AS' saksomkostninger. Oppfyllelsesfristen er 14 dager. Kjæremotparten, konkursboet, har i hovedsak anført: Det gjøres gjeldende at Årsvollparken AS v/ styrets leder/daglig leder Ben Løge var vel kjent med konkursprosedyren Stavanger kemnerkontor iverksatte fra medio desember 2006. Det er vist til at konkursvarsel av 11 desember 2006 er forutsatt mottatt og at betalingsoppfordring av 18. januar 2007 var forkynt for Ben Løge 2. februar 2007. Konkursbegjæring ble ikke sendt på bakgrunn av denne betalingsoppfordring. Konkursvarsel sendt 13. mars 2007 er forutsatt mottatt. Betalingsoppfordring er forkynt for Ben Løge 11. april 2007. Innkalling til rettsmøte på bakgrunn av konkursbegjæring av 30. april 2007 ble forkynt for Ingve Løge 29. mai 2007. Det anføres følgende om det som er foretatt i forbindelse med forkynning: « Lensmannen forsøkte å forkynne innkalling til rettsmøte for Ben Løge, men måtte konstatere at Løge var bortreist - Canada. Lensmannen som hovedstevnevitne har deretter lett etter Ben Løges familiemedlemmer, herunder hans ektefelle som er varamann til styret. Hun ble åpenbart ikke funnet. Derimot fant lensmannen frem til Ingve Løge som er Ben Løges far. Innkallingen ble forkynt for ham. » Ingve Løge har ingen formell posisjon i Årsvollparken AS. Det anføres at han bor i samme gate som sønn og svigerdatter og fremstår i en rekke forretningssammenhenger som Ben Løges nære samarbeidspartner. Det anføres at Ben Løge var godt kjent med den pågående konkursprosedyren, herunder den forestående konkursbegjæringen da han reiste til Canada. Det fremstår som åpenbart at så vel Ben Løge som hans ektefelle/varamann til styret i realiteten var vel kjent med innkallingen til rettsmøtet etter at Ingve Løge ble varslet. Tingrettens fremgangsmåte vedrørende forkynning av innkalling til rettsmøte er korrekt. Tingretten har foretatt riktig bevisbedømmelse under henvisning til konkurs på bakgrunn av insolvenspresumsjon hvor konkursdebitor ikke møtte. Årsvollparken AS økonomiske status på konkursåpningen var at selskapet var helt uten midler ut over hva som fremsto som et omstøtelseskrav. Det er nedlagt slik påstand: 1. Jæren tingretts konkursåpningskjennelse av 06.06.2007 i sak 07-069292konjare stadfestes. 2. Årsvollparken AS ved styret tilpliktes å erstatte Årsvollparken AS, deta konkursbo aksomkostninger. Kjæremotparten, Stavanger kommune, har i hovedsak anført: Etter at det ikke ble fremmet konkurs på bakgrunn av iverksatt konkursbehandling i januar og februar 2007, ble nytt konkursvarsel sendt rekommandert 13. mars 2007. Dette kom ikke i retur og antas derfor å være mottatt. Betalingsoppfordring ble forkynt for Ben Løge 11. april 2007. Det foreligger ikke noen dokumentasjon på Ben Løges opphold i Canada, ei heller lengden på oppholdet. Det er på det rene at rekommandert brev sendt av kemnerkontoret 13. mars 2007 ble mottatt av Ben Løge. Videre ble betalingsoppfordring forkynt for Ben Løge 11. april 2007. På denne bakgrunn kan han ikke påberope seg å være uvitende om sakens utvikling. Det anføres at det er situasjonen på konkursåpningstidspunktet som er avgjørende. Det er nedlagt slik påstand: 1. Jæren Tingretts kjennelse om å ta boet til Årsvollparken AS under behandling som konkursbo stadfestes/fastholdes. 2. Hver av partene må dekke egne saksomkostninger. Lagmannsretten skal bemerke: Saken gjelder spørsmål om opphevelse av en konkursåpningskjennelse på grunn av feil i saksbehandlingen eller bevisbedømmelsen, nærmere bestemt om forkynning av konkursbegjæring og innkalling til rettsmøte var lovlig forkynt for konkursdebitor. Tingretten fant at forkynning kunne unnlates i medhold av konkursloven §70 tredje ledd siste punktum, jf domstolloven §180 under henvisning til at konkursdebitor var i Canada på angjeldende tidspunkt. Forkynning er forsøkt ved stevnevitne, jf domstolloven §168. Reglene om forkynning på bopel, arbeidssted e l følger av domstolloven §169 flg. Det er enighet om at forkynning for Ben Løges far, Ingve Løge, ikke er å anse som lovlig forkynning idet han ikke tilhører Ben og Åsne Løges husstand, jf domstolloven §169. Spørsmålet er om forkynning kunne ha vært foretatt på annen måte. Kjærende part har gjort gjeldende at forkynning skulle skje for varemedlem til styret, Åsne Hetland Løge. Lagmannsretten er enig i at forkynning skulle skje overfor varamedlem til styret i styreformannens fravær. Da dokumentene med innkalling til rettsmøte 6. juni 2006 ble forsøkt forkynt, var stevnevitnet klar over at Ben Løge var i Canada. Denne opplysningen fremgår av forkynningsdokumentene da de første gang ble forsøkt forkynt. Det er ikke gitt noen opplysninger om hvor stevnevitnet hadde fått denne opplysningen fra. Forkynning skulle vært foretatt for Åsne Løge som varamedlem til styret, eller på ektefellenes felles bopel i medhold av domstolloven §169 første ledd. Dersom det ikke fantes noen der som forkynningen kunne foregå for, måtte forkynning skje etter domstolloven §176 første ledd. Det foreligger ikke opplysninger i saken om hvorvidt stevnevitnet har forsøkt noen av ovennevnte fremgangsmåter. Lagmannsretten kan ikke legge avgjørende vekt på ankemotpartens anførsel om at stevnevitnet hadde forsøkt å finne Åsne Løge. Lagmannsretten konstaterer at forkynning kunne skje på andre måter. Forkynning i medhold av domstolloven §180 jf konkursloven §70 tredje ledd, siste punktum er da ikke å anse som lovlig forkynning overfor selskapet. Lagmannsretten oppfatter kjæremotpartenes anførsler slik at det gjøres gjeldende at unnlatt forkynning i medhold av konkursloven §70, jf domstolloven §180 må aksepteres når dette ses i sammenheng med de forkynningsforsøk som ble foretatt. Herunder er det anført at Ben Løge var kjent med konkursbegjæringen og tidspunktet for rettsmøtet gjennom opplysninger fra Ingve Løge. Lagmannsetten viser til en nokså tilsvarende avgjørelse i Rt-1998-969: Jeg kan ikke se at domstollovens forkynnelsesregler, som er utpreget positivrettslige, med vekt på forkynnelse som formalakt, kan suppleres på denne måten. Lovens bestemmelser regulerer uttømmende hvorledes forkynnelse skal foregå og når forkynnelse kan anses skjedd. De forgjeves forkynnelsesforsøk som er iverksatt i denne saken, og det forhold at Pharaon gjennom norsk advokat åpenbart må ha fått opplysninger som hovedforhandlingen og muligheten for uteblivelsesdom, kan således ikke reparere feil som ble begått ved forsøkene på å forkynne innkalling for Pharaon personlig. Det kan ikke legges til grunn at Pharaon har mottatt selve innkallingsskrivet, slik at forkynnelse kan anses skjedd etter domstolloven §183. Under henvisning til ovenstående, finner lagmannsretten ikke grunn til å gå nærmere inn på de enkelte anførsler fra kjæremotpartenes side. Det kan heller ikke i denne saken legges til grunn at forkynnelse har skjedd i medhold av domstolloven §183. Det følger av avgjørelse i Rt-1999-527 at det ikke er nok med sannsynlighetsovervekt for at det som skal forkynnes er kommet frem. Det må foreligge noe tilnærmet visshet for dette. Forholdene i denne saken ligger ikke slik an. Det foreligger feil i saksbehandlingen som må føre til opphevelse, jf tvistemålsloven §384 annet ledd nr 6. Kjæremålet har ført frem. Årsvollparken AS konkursbo og Stavanger kommune v/ kommunekassereren in solidum betaler Årsvollparken AS v/ styret sakens omkostninger i medhold av tvistemålsloven §172 første ledd, jf §180 annet ledd. Det foreligger ikke forhold som tilsier at det bør gjøres unntak fra erstatningsplikten. Advokat Jøsendal har krevd salær stort kr 13 750,-. Saken gjelder etter lagmannsrettens mening en konkret problemstilling som har medført ett prosesskrift - kjæremålet - fra advokat Jøsendal. Erstatning for saksomkostninger skal omfatte alle omkostninger med saken for så vidt de etter rettens skjønn var nødvendige for å få saken betryggende utført, jf tvistemålsloven §176 første ledd. Lagmannsretten finner, på bakgrunn av sakens beskjedne omfang både hva gjelder rettslige og faktiske spørsmål, at salærkravet er for høyt. Lagmannsretten peker særlig på at de rettslige spørsmål er nokså overflatisk behandlet i kjæremålet. På tross av en nokså rikholdig rettspraksis på dette området er det ikke vist til en eneste avgjørelse. Advokat Jøsendal har fått anledning til å uttale seg. Uttalelsen endrer ikke lagmannsrettens syn på omkostningsspørsmålet. Salæret fastsettes etter dette skjønnsmessig til 9 000 kroner som inkluderer merverdiavgift. I tillegg kommer utgifter til rettsgebyr - 5 160 kroner. Til sammen 14 160 kroner. Kjennelsen er enstemmig. Slutning: 1. Konkursåpningskjennelsen oppheves og saken hjemvises til ny behandling for Jæren tingrett. 2. I saksomkostninger for lagmannsretten betaler Årsvollparken AS dets konkursbo og Stavanger kommune v/ kommunekassereren in solidum 14.160 - fjortentusenetthundreogseksti - kroner til Årsvollparken AS v/ styret innen 2 - to - uker fra forkynnelse av kjennelsen. | ||||
| Involverte parter Årsvollparken AS (Advokat Geir Jøsendal) mot Stavanger kommune og Årsvollparken AS, dets konkursbo (Advokat Paul Ingvald Aakre). Lagdommer Ellen Midtgaard, lagdommer Ørnulf Jacobsen, lagdommer Magni Elsheim. | ||||
Hentet fra http://www.konkursradet.no