Jur.fak. - Eksamen

Sensorveiledning for semesteroppgave 3. avdeling master våren 2005

”Redegjør for de hensyn som kan tale for og mot ekstinksjon, og hvordan disse hensyn har kommet til uttrykk gjennom vilkår i lovgivningen og avveininger i ulovfestet rett. Kreditorekstinksjon behandles ikke”

1. Innledning - pensum

Oppgaven er gitt som semesteroppgave, hvilket innebærer at studentene har hatt 1 måned på seg til å skrive oppgaven. Dette, kombinert med oppgavens sentrale karakter, innebærer etter mitt skjønn at vi bør forvente et høyt nivå på besvarelsene. Jeg minner imidlertid om at de fleste kandidatene er i sitt første semester på 3. avdeling, og at studentene nok oppfatter dynamisk tingsrett som et av de mer krevende fagene.

Denne veiledningen er skrevet før oppgaven ble levert og jeg har følgelig ikke lest noen besvarelser. Jeg tar sikte på å utarbeide en endelig veiledning etter å ha gått gjennom besvarelsene, og mottar derfor gjerne tilbakemeldinger i løpet av sensuren.

Tingsrett utgjør 12 av i alt 60 studiepoeng ved 3. avdeling master i Tromsø, og omfatter så vel statisk som dynamisk tingsrett. Pensum i faget dynamisk tingsrett er Kåre Lilleholt, Godtruerverv og kreditorvern, Bergen 1999, der særlig s 27-40 og 126-164 er sentrale for denne oppgaven. Sentral støttelitteratur er Sjur Brækhus, Omsetning og kreditt 3 og 4, Oslo 1998, særlig side 25-41 og side 179 flg., Thor Falkanger, Tingsrett 5. utg, Oslo 2000, særlig side 451-458 og 588-630 og Aage Thor Falkanger, God Tro, Oslo 1999.

2. Avgrensninger og disposisjon

Oppgaven ber om en fremstilling av de bærende hensyn bak reglene om ekstinksjon, og hvordan disse hensynene har gitt seg utslag i lovfestet og ulovfestet rett. Det følger av ordlyden at kreditorekstinksjon faller utenfor oppgaven.

Etter mitt skjønn kan kandidatene med fordel avgrense oppgaven til å omfatte omsetningsbaserte godtroerverv. Det innebærer at andre former for godtroerverv enn omsetningserverv, så som hevd, avtaleloven § 34, varer i kommisjon, omstøtelseskrav rettet mot tredjemenn og disposisjoner overfor innbo m.m. uten samtykke fra ektemaken faller utenfor. Dette fordi disse reglene både i begrunnelse og innhold skiller seg fra de mer allmenne reglene om godtroerverv. Korte presentasjoner av disse reglene, og da særlig hevdsreglene, vil imidlertid ikke trekke ned.

På grunn av oppgavens ordlyd, vil jeg anta at de fleste kandidatene disponerer oppgaven slik at hensynene for og mot ekstinksjon behandles først, før det gjøres rede for på hvilken måte disse hensynene har kommet til uttrykk i gjeldende rett. Dette er selvfølgelig akseptabelt, men jeg vil tro at besvarelsen også kan bli vellykket om kandidatene løpende presenterer de materielle reglene løpende sammen med hensynene bak reglene. Det viktige er som alltid hva kandidatene presterer og ikke disposisjonen de velger.

3. Innledning

Kandidatene kan begynne med å skissere problemstillingen: A har overdratt en eiendomsrett eller annen rettighet til B, og det eksisterer andre som gjør gjeldende rettigheter som ikke er forenlig med Bs ervervede rettighet, og som ble stiftet før B ervervet sin rett. Spørsmålet er da om B bør kunne ekstingvere (utslukke) de egentlige rettighetshaveres rett, og i så fall under hvilke forutsetninger. I denne forbindelse kan man forvente at kandidatene tegner de to hovedproblemene som oppstår i denne sammenheng, nemlig dobbeltsuksesjon og hjemmelsmannskonflikt. Dette må etter mitt skjønn være akseptabelt.

Kandidatene bør dernest forutsette at avtalen mellom A og B er gyldig.

Kandidatene bør tidlig slå fast at det i norsk rett gjelder en generell regel om at ingen kan overføre større rett enn han har (nemo plus jure transfere potest, quam ipse habet), som direkte gjelder hjemmelsmannskonflikten. En avledning av dette prinsippet finner en i dobbeltsuksesjonstilfellene der hovedregelen er først i tid, best i rett (prior tempore, potior jure). Det er i juridisk teori anført at disse prinsippene er et uttrykk for elementære og dypt forankrede rettferdsforestillinger som ikke trenger noen begrunnelse utover dette, jf også Rt. 1990 s 500.

Det er altså unntaket fra hovedregelen som må begrunnes, med andre ord når og under hvilke forutsetninger det bør og er oppstilt unntak fra hovedregelen.

4. Hensyn bak ekstinksjonsreglene

4.1. Innledning

Før kandidatene går løs på en nærmere drøftelse av hensynene bak reglene, bør de kort skissere de grunnleggende vilkår for ekstinksjon, nemlig at avhenderen er legitimert, at erververen er i god tro, og at det er gjennomført en sikringsakt. I tillegg må det kunne påvises en regel som hjemler ekstinksjonen, hva denne enten er lovfestet eller ulovfestet.

Oppgaven spør etter hvilke hensyn som taler for og mot ekstinksjon. Fordi det er unntaket fra hovedregelen om vindikasjon som krever begrunnelse, må kandidatene behandle de hensyn som begrunner unntaket. Sentralt står forholdet til legitimasjon, god tro og publisitet. Men kandidatene kan naturligvis ikke avgrense sin fremstilling til bare å anføre argumenter som taler for ekstinksjon. Det skal gis en balansert fremstilling over momenter som taler for og mot ekstinksjon. Jeg mener at en forstandig drøftelse av hensynene som ligger bak ekstinksjonsreglene vil få frem både argumenter for og mot ekstinksjon, og at det således er lite hensiktsmessig å dele spørsmålet i to. Tvert imot vil det kunne føre til en unødvendig dobbeltbehandling.

Gode kandidater vil sannsynligvis peke på at disse hensynene vil kunne få direkte rettslig relevans for godtroerverv på ulovfestede områder, selv om de fleste områder i dag er lovregulert. Dertil vil hensynene kunne spille inn ved fortolkningen av loven og som supplement også på de lovfestede områdene.

4.2. Legitimasjon

4.2.1. Innledning

Kandidatene vil med fordel kunne ta utgangspunkt i sondringen mellom rett og legitimasjon. Rett er den adgang A har til å disponere over rettigheten, og denne kan være ubegrenset eller begrenset (for eksempel ved at det hviler en servitutt på den eiendommen som A overdrar). Legitimasjon er den rett A utad synes å ha til å disponere over gjenstanden, for eksempel ved at han har besittelse over en løsøregjenstand.

Hovedregelen om vindikasjon innebærer at det er den underliggende rett som skal legges til grunn, selv om avhenderen faktisk sett fremstår som legitimert. Det at rettsordenen aksepterer ekstinksjon, innebærer at den faktiske legitimasjon bygges ut til en rettslig legitimasjon til fortrengsel for den rette rettighetshaver. Kandidatene må derfor drøfte de hensyn som taler for og mot å bygge ut den faktiske legitimasjon til en rettslig legitimasjon.

4.2.2. Hensynet til omsetningens sikkerhet

Tanken bak dette hensynet er at omsetningen trygges og fremmes ved at erververen gis den rett han forventer å få basert på den faktiske legitimasjon som avhenderen har. Sett fra B sin side kan nok dette argumentet ha en del for seg. Her må kandidatene imidlertid også drøfte hensynet sett fra den egentlige rettighetshavers side, og i et slikt perspektiv kan det argumenteres med at en vindikasjon også vil kunne fremme omsetningens sikkerhet. Rettighetshaveren kan en beskyttelsesverdig interesse i å utstyre A med legitimasjon, for eksempel ved leie eller håndpant, og en for vid ekstinksjonsadgang vil kunne innebære at slike transaksjoner ikke vil finne sted. Samlet sett gir altså dette hensynet ikke noe særlig veiledning.

4.2.3. Hensynet til rette eiers herredømme over legitimasjonsforholdene

Dersom den faktiske legitimasjon gis rettslig relevans, vil rette eier formentlig ha en større interesse i å forhindre at A fremstår som legitimert. Godtroervervsreglene bør derfor utformes under hensyntagen til rette eiers herredømme over legitimasjonen.

Der den rette eier bevisst har utstyrt A med legitimasjon for å gi omverdenen et inntrykk av at A er rettighetshaver, er det nærliggende at en godtroende erverver skal kunne vinne frem. Hvor hjemmelsmannen har overført grunnbokshjemmelen til A for å spare skatt, vil Bs erverv fra A gå foran hjemmelsmannens rett jf tgl § 27. Og hvor erverver S i påvente av videresalg av en fast eiendom lar A sitte med grunnbokshjemmelen, vil en senere erverver B kunne vinne rett på bekostning av S jf tgl § 20.

Der den rette eier har unnlatt å frata A hans legitimasjon til tross for at dette kunne ha vært gjort uten særlig ulempe, vil det også være en grunn til å akseptere ekstinksjon. Men hensynet er ikke like tungtveiende der rette eier kunne ha hindret, opphevet eller begrenset legitimasjonen, men hvor dette hadde blitt for tungvindt eller upraktisk, eller der den misvisende legitimasjonen kunne ha vært unngått, men da på bekostning av andre berettigede interesser.

I den andre enden av skalaen har vi situasjonene der det er umulig for den rette eier å hindre uoverensstemmelse mellom rett og legitimasjon. Det klassiske eksempelet her er tyveri. Ekstl § 2 har således et unntak fra hovedregelen om ekstinksjon der A har skaffet seg besittelse ved tyveri. Et eksempel fra rettspraksis hvor dette hensynet ble tillagt vekt er Rt 2001 s. 1580.

4.2.4. Prevensjonshensynet

I forlengelsen av det ovennevnte hensynet, kan det anføres at en ekstinksjonsregel vil oppfordre rette eier til å passe på sine ting, mens en vindikasjonsregel formentlig vil gi erververe en oppfordring til å se seg for. I valget mellom hvilke regler som bør gjelde har det vært hevdet at man bør velge det regelsett som antas å gi færrest konflikter.

4.2.5. Elastisitetshensynet

En vindikasjonsregel vil virke absolutt, men ekstinksjonsregel bare vil gjelde dersom erververen er i god tro. Avgjørelsen av om en erverver har vært i god tro vil ofte være skjønnspreget, både i forhold til bevisbedømmelsen og til fastleggelsen av selve normen. Det er grunn til å tro at en vurdering av om det foreligger god tro, vil være påvirket av ønsket om en konkret rimelig avgjørelse. I tillegg vil vurderingen slå ulikt ut på ulike livsområder.

På den annen side vil en ekstinksjonsregel gi dårligere forutberegnelighet og gi en svakere rettsteknisk regel. Det må imidlertid antas at ekstinksjonsspørsmål bare vil oppstå i få tilfeller.

4.2.6. Status quo hensynet

Ønsket om å beskytte en bestående rettstilstand har man flere uttrykk for i lovgivningen. Hevdsreglene står særlig sentralt her, men også kortere tids passivitet kan føre til tap av rettighetsposisjoner. Et slikt synspunkt vil også kunne stå sentralt ved utformingen av regler om ekstinktivt godtroerverv. Transaksjonskostnadene knyttet til reetablering av de ”riktige” rettsposisjonene kan bli store. I tillegg foreligger det et psykologisk moment; den som sitter med tingen vil føle det vanskeligere å gi fra seg tingen, og belastningen vil følgelig være større enn overfor den som sitter med en uoppfylt kjøpekontrakt. Igjen vil dette hensynet gi ulikt utslag alt etter hvilke formuesgode det er snakk om.

4.3. God tro

At en erverver som kjenner til konkurrerende rettighetshaveres rett ikke bør vinne frem med sin etterfølgende rettsstiftelse synes opplagt, og trenger neppe noen nærmere begrunnelse. Etter sikker rett kreves det imidlertid også at erververen er i aktsom god tro. Begrunnelsen for et aktsomhetskrav er ikke like opplagt, men det er i juridisk teori anført at ønsket om å ramme skjult eller svikaktig opptreden fra Bs side som ikke lar seg bevise taler for et krav om at også den uaktsomme erverver taper sin rett. Dertil har det vært anført at en risikobetraktning kan tilsi at det er den uaktsomme B som må bære et evt. tap.

Kandidatene bør peke på den intime sammenheng det er mellom dette kravet og kravet om at selger skal være legitimert, og at hensynene bak vilkårene til dels overlapper hverandre.

Kandidatene bør videre få klart frem godtrokravets relativitet. Hvor aktsom B må være vil bero på en skjønnsmessig helhetsvurdering der en rekke momenter spiller inn:

situasjonen på handlingstidspunktet
forholdene ved avhendingen
tidsmomentet
erververens personlige forutsetninger og kvalifikasjoner
Bs undersøkelsesplikt

4.4. Publisitet

For at en godtroende erverver skal vinne frem overfor en tidligere rettighetshaver kreves det at transaksjonen her manifestert seg. Dette begrunnes dels av bevishensyn, slik at B kan bevise at det virkelig har skjedd et erverv. Videre vil hensynet til status quo tilsi at man bør kreve at B har gjennomført en sikringsakt. I tillegg bør B frata A hans legitimasjon, slik at det hindrer senere godtroerverv.

Publisitet kan sikres på ulike måter og i ulik grad. Kandidatene bør her få frem i hvilken grad de ulike formene sikrer publisiteten, og at dette kan påvirke ekstinksjonsadgangen. Jeg antar at kandidatene her kan benytte rettspraksis vedrørende ulovfestet ekstinksjon av fast eiendom for å vise hvordan dette hensynet tillegges vekt.

5. Hvordan har disse hensynene gitt seg til uttrykk i lovgivning og ulovfestet rett

I den grad kandidatene ikke har vist hvordan hensynene har gitt seg uttrykk i lovgivning og i ulovfestet rett i forbindelse med behandlingen av hensynene, vil de måtte komme inn på det i et eget avsnitt. Jeg ser det lite hensiktsmessig å behandle i detalj alle de eksemplene som kandidatene kan tenkes å komme med i en besvarelse av denne type. Det må imidlertid forventes at kandidatene som et minstekrav behandler reglene i tgl §§ 20 og 21 (dobbeltsuksesjon av fast eiendom), tgl § 27 (hjemmelsmannskonflikt av fast eiendom) og grunntrekkene i ekstinksjonsloven. Det er grunn til å tro at kandidatene også nevner ekstinksjonsreglene for registrerte verdipapirer og reglene i gjeldsbrevloven, da disse er vektlagt i pensum. Jeg gjør i den forbindelse oppmerksom på at verdipapirsentralloven er erstattet av verdipapirregisterloven etter at pensumlitteraturen ble utgitt, men at dette ikke medfører vesentlige endringer av ekstinksjonsreglene.

Når det gjelder rettspraksis må det etter mitt skjønn forventes at kandidatene i det minste gir en analyse av Rt 1986 s. 1210 Norsk Fjellhus og Rt 1992 s. 352 Sigdaldommen. Jeg mener imidlertid at man kan godta et relativt begrenset utvalg av dommer, såfremt disse er egnet til å belyse flere poenger.

Det viktige i denne forbindelsen er at kandidatene søker å knytte opp ekstinksjonsvilkårene mot hovedhensynene. En gjennomgang av ekstinksjonsvilkårene uten et slikt forsøk vil ikke gi mye.

6. Oppsummering

Som nevnt innledningsvis bør det forventes et meget høyt nivå på besvarelsene, noe som må reflekteres i sensuren. De nasjonale retningslinjene for karakterfastsettelse som er vedlagt denne veiledningen, kan danne et utgangspunkt for vurderingen.

For å få karakteren C, bør man som et minimum kjenne til hovedregelen og de grunnleggende begrepene legitimasjon og publisitet. De kandidater som klarer å trekke linjer mellom hensynene og ekstinksjonsvilkårene må få uttelling for det. Kandidater som i tillegg viser selvstendighet og som gir en forstandig drøftelse av de ovennevnte underhensyn vil kunne få karakteren A. Tatt i betraktning den tid kandidatene har hatt til rådighet, bør en A-kandidat imidlertid ikke ha mange feil, misforståelser eller utelatelser. Kandidater som utelukkende begrenser seg til å gjennomgå ekstinksjonsvilkårene og/eller lovreglene, uten å gå inn på hensynene, har etter min mening ikke besvart oppgaven og bør derfor stryke.

Erfaringene med den nye studiemodellen så langt viser at det gis uforholdsmessig mange gode karakterer på semesteroppgavene, og det vises til at retningslinjene tilsier at ca 10 % av kandidatene over tid skal kunne få karakteren A.

Tromsø, 20. mai 2005

Stian Ørbeck Sørheim