Hjemmeeksamen vår 2005

Sensorveiledning for hjemmeeksamen 3. avd. master

”Gjennopplåning og opptrinnsrett”

1 Om pensum

Oppgaven må anses som sentral på denne avdelingen. Pensumdekningen er god. I læreboken, Skoghøy: Panterett, er temaet direkte omhandlet i kap. 4.4. og 4.5. (s. 214-229). Kandidatene bør imidlertid se at også andre kapitler vil kunne belyse problemstillingen.

I tillegg til pensum finnes det en del annen litteratur om emnet. Se for eksempel Skoghøy: Panteloven med kommentarer og Brækhus: Omsetning og kreditt 2.

2 Tolkning og disponering av oppgaven

Oppgaven skal ikke by på de store tolkningsproblemer. Alle bør se at terminologien ”gjennopplåning og opptrinnsrett” er hentet fra panteretten. Kandidatene kan godt gi en kort definisjon av hva en panterett er. Noen kandidater vil kanskje si noe om begrepet gjennopplåning kontra førstegangsopplåning. Dette viser en viss innsikt, men bør gjøres kort. Kandidatene kan videre også gi en definisjon av begrepet opptrinnsrett.

Det sentrale ved tolkningen av oppgaven er at kandidatene ser at både gjennopplåning og opptrinnsrett dreier seg om et spørsmål om panterettens prioritet. De kandidater som ikke tidlig klarer å gjøre denne koblingen, vil sannsynligvis komme noe skjevt ut. Innledningsvis er det heldig dersom kandidatene kan si litt om når prioritetsspørsmålet får sin praktiske betydning (ved realisasjon av panteobjektet). Det kan ellers nevnes noe om hvilke formuesgoder det er mest praktisk å stifte konkurrerende panteretter i. Kandidater som klarer å dra en fornuftig parallell til det panterettslige spesialitetsprinsipp bør belønnes for dette.

Videre bør kandidatene tidlig få frem at retten til opplåning og opptrinnsrett står i direkte sammenheng med hverandre. Kan panthaver med bedre prioritet gjennopplåne innebærer det samtidig at påfølgende panthaver ikke får rykke opp. Motsatt vil opptrinnsrett for en panthaver blokkere for videre opplåning for panthaver på foranstående prioritet.

Ved disponeringen må kandidatene som vanlig ha stor valgfrihet. Det viktigste er at fremstillingen av stoffet har en viss logisk struktur. Mange vil nok følge disposisjonen i læreboka, der Skoghøy først behandler opptrinnsrett, deretter opplåning. Det er imidlertid ikke viktig at kandidatene fremstiller stoffet i denne rekkefølgen. Det sentrale er at kandidatene ser sammenhengen mellom de to regelsett, og ser at det hele dreier seg om et spørsmål om prioritet mellom de ulike panthaverne.

3 Grovdisposisjon av oppgaven

3.1 Innledning

Kandidatene bør innledningsvis definere sentrale begreper og plasser emnet i en større sammenheng. Dette kan for eksempel gjøres ved å definere hva en panterett er og si noe om når en panterett får sin praktiske betydning. Videre bør man tidlig presisere at opplåning og opptrinnsrett er et spørsmål om prioritet mellom ulike panthavere. I den forbindelse kan kandidatene med fordel vise til pantelovens § 1-13, og kort forklare hva som er styrende for prioritetsrekkefølgen.

Det vises ellers til det som er sagt ovenfor.

3.2 Opptrinnsretten

Hovedregelen om opptrinnsrett er at etterstående panteheftelser rykker opp når foranstående panteheftelser blir innfridd eller på annen måte opphører, dersom ikke noe annet er avtalt eller følger av stiftelsesgrunnlaget for panteretten.

Kandidatene bør innledningsvis si noe om hjemmelsgrunnlaget og begrunnelsen for denne regelen. Særlig for begrunnelsen kan det være greit å skille mellom kreditorbeslag, lovbestemte rettigheter og avtalebaserte rettigheter. For avtalebaserte rettigheter som har fått sin tilsagte prioritet, er opptrinnsrett i utgangspunktet ingen logisk selvfølge. Kandidater som klarer å relatere dette til andres (først og fremst usikrede kreditorers) dekningsmuligheter viser etter min mening forståelse. Opptrinnsretten anses likevel som sikker rett også for denne gruppen.

Kandidatene kan videre ta for seg spørsmålet om hva som ligger i at panteretten opphører. Her burde det være rom for en rekke problematiseringer, både de lege lata og de lege ferenda. Det vises her bare til læreboken. (Se likevel også sensorveiledningens punkt 4, andre avsnitt.)

Kandidatene bør ellers nevne at det ikke bare er materielt opphør som kan gi rett til opptrinnsrett. Der en heftelse står tilbake for en annen heftelse på grunn av rettsvernsregler, vil den etterfølgende heftelse rykke opp dersom rettsvernet for den kolliderende rettsstiftelse faller bort.

3.3 Retten til gjennopplåning

Kandidatene bør først forklare hvorfor det er interessant å gjennopplåne en tidligere etablert panterett. Poenget er at man får beholde den tidligere panteobligasjonens prioritet.

Innledningsvis bør kandidatene også her si noe hjemmelsgrunnlag og begrunnelse for å tillate gjennopplåning (kredittskapende mv.). Kandidatene bør også få med at denne retten ikke er selvsagt. I forhold til panthavere som har fått sin tilsagte prioritet er dette ikke så urimelig, men gjennopplåning fortrenger jo også andres dekningsmuligheter i objektet.

Neste problemstilling kan være; hvilke foranstående obligasjoner kan lånes opp. Kandidatene må her få med at det bare er ved avtalepant at gjennopplåning er aktuelt. Tidligere diskuterte man en del om skillet mellom gjorte og reelle obligasjoner var av betydning her. I Rt. 1909 s. 117 (Løvlidommen) ble det lagt til grunn at også reelle obligasjoner kan gjennopplånes, men se likvel Rt. 1910 s. 177 (Halvorsendommen) som ikke utelukker at skillet kan være av betydning. Personlig kan jeg ikke se at det forligger noen reelle grunner til å skille mellom opplåningsadgangen for disse to typer obligasjoner. For skadesløsbrev bør imidlertid gjennopplåningsadgangen (i alle fall) begrenses til krav av den karakter som er angitt i skadesløsbrevet. Det kan ikke trekkes for kandidater som velger å gjøre denne drøftelsen kort.

Ovenfor hvilke etterstående heftelser kan foranstående obligasjoner lånes opp?
Dette er kanskje den problemstillingen som er mest utfordrende og der kandidatens prestasjoner vil kunne svinge mest.

Innledningsvis bør kandidatene si noe om at opplåning krever at det inngås avtale om dette mellom eier og panthaver. Det må bero på en tolkning av denne avtalen hvilke nye gjeldsforhold som er ført inn under den aktuelle obligasjonen. Videre bør kandidatene presisere at retten til opplåning vil variere alt etter hvilken type etterstående heftelser som finnes. Hovedskillet går mellom etterstående panthaver som har fått tilsagt prioritet (a) og etterstående kreditorbeslag og avtaleerverv som ikke har fått tilsagt prioritet (b).

Ad a) Utgangspunktet er en ubetinget rett til opplåning.

Dette utgangspunktet må imidlertid modifiseres noe. For det første vil selvsagt panthaver med best prioritet kunne begrense sin rett gjennom avtale. Her bør studentene problematisere hva som skal til for at en slik avtale skal anses å foreligge. I rettspraksis er det blant annet lagt til grunn at en restgjeldserklæring kan tolkes som et avkall på retten til gjennopplåning (se bl.a.Yosufdommen Rt. 1994 s. 775). Dette må imidlertid bero på en tolkning av ordlyden i erklæringen og øvrige omstendigheter rundt utstedelsen av denne.

For det andre kan retten til opplåning tenkes innskrenket ut fra lojalitetsbetraktninger. Konkurrerende panthavere kan i utgangspunktet ikke ha noen særlig sterk lojalitetsplikt ovenfor hverandre. De står ikke i noe kontraktsforhold med hverandre, tilknytningen er alene forholdet til samme pantsetter/panteobjekt. Det vil derfor som hovedregel ikke være illojalt å benytte seg av sin rett til gjennopplåning, selv om man ser at de konkurrerende panthavere vil risikere å lide tap som følge av dette. Dersom det foreligger spesielle omstendigheter kan det imidlertid tenkes at tilknytningen blir såpass sterk at kravet til lojal opptreden øker. Dette var tilfellet i den nevnte Yosuf-dommen. Her hadde pantets eier forpliktet seg ovenfor etterstående panthaver til å ikke gjennopplåne obligasjonen på foranstående prioritet. Førsteprioritets panthaver fikk melding om avtalen uten å reagere nærmere på denne. I utgangspunktet er ikke en slik avtale bindende for panthaver på førsteprioritet. Høyesterett kom imidlertid frem til at i dette tilfellet ville det være illojalt av førsteprioritets panthaver å gjennopplåne til fortrengsel for etterstående panthavere fordi han hadde kunnskap om avtalen og ikke reagerte på denne. Vurderingen må anses som relativt streng.

I Skoghøys lærebok systematiserer han ikke lojalitet som et eget unntak, men knytter det direkte opp mot faktum i Yosuf-dommen. Det kan ikke trekkes noe for kandidater som velger lærebokens systematikk på dette punkt. Det må imidlertid klart fremgå at kandidatene har skjønt at dommen dreier seg om lojalitetsbetraktninger. Hvor bra kandidatene ellers gjør det her, vil i stor grad bero på om de på en selvstendig måte klarer å tolke/analysere denne dommen. Det er viktig å få frem at lojalitetsbegrensningen ikke strekker seg lengre enn det som må anses som illojal opptreden. En opplåning som for eksempel øker pantets verdi med minst tilsvarende det nye gjeldsbeløp, kan ikke anses som illojal. I rettspraksis har man dessuten også godtatt unntak for disposisjoner som har karakter av ”redningsaksjoner” mv. De nevnte (og andre) unntak kan også være aktuell for avtalte begrensninger i opplåningsadgangen. Dette vil imidlertid bero på en nærmere tolkning av denne avtalen (et klart forbud mot denne typen opplåning vil jo være gyldig). Generelt bør kandidatene få en god del ut av disse problemstillingene. Jeg gjør oppmerksom på at min fremstilling på ingen måte er uttømmende.

Ad b) I forhold til etterstående kreditorbeslag og kolliderende avtaleerverv er hovedregelen at man ikke kan gjennopplåne.

Dette begrunnes med at i forhold til etterstående panthavere som har fått sin tilsagte prioritet, har denne gruppen en mer berettiget forventning til å rykke opp i prioritetsrekkefølgen.

Det må imidlertid gjøres unntak der panthaveren på det tidspunkt han får kjennskap til den kolliderende rettstiftelse, allerede har engasjert seg på en slik måte at det er fare for at han kan lide urimelig tap dersom han avbryter kredittforholdet. Det kan i denne sammenheng påpekes at foranstående panthaver ikke kan ha noen aktiv undersøkelsesplikt i forhold til etterfølgende rettsstiftelser. Her kan ellers studentene score på å komme med ulike eksempler på slike situasjoner. Et tilfelle kan for eksempel være trekk på byggelån der bygget ikke er ferdig oppført. Det vises ellers til læreboken om dette.

3.4 Noen mer spesielle problemstillinger som kan tas opp

Jeg vil bare kort nevne at oppgaven gir rom for flere problematiseringer enn det som er nevnt ovenfor. Personlig mener jeg at kandidatene kan komme heldig ut av å problematisere gjennopplåning og opptrinnsrett i forhold problemstillingen; motstrid i prioritetsrekkefølgen. Særlig gjelder dette hvor motstriden har oppstått som følge av prioritetsavvikelse. Det vises bare her til lærebokens kap. 4.6.

Ellers vil den gode kandidat kunne reise spørsmålet om retten til gjennopplåning kan begrenses på grunn av tilleggskravene etter pl. § 1-5? Disse kravene er sikret under obligasjonen selv om dette ikke følger av panteavtalen. I utgangspunktet er dekning for disse kravene heller ikke avhengig av det maksbeløp som skal angis, jf. pl. § 1-4. Men kan dette også gjelde ved gjennopplåning? Spørsmålet blir altså om adgangen til gjennopplåning skal tilsvare det maksimerte beløp pluss tilleggskravene i § 1-5, eller om man ved gjennopplåningen må ta hensyn til disse tilleggskravene slik at det absolutte ”tak” for gjennopplåning tilsvarer obligasjonens pålydende. Etter min mening taler gode grunner for sistnevnte, men løsingen må anses som usikker.

4 Metodiske spørsmål

En av oppgavens utfordringer ligger i at retten til gjennopplåning og opptrinnsrett i all hovedsak er ulovfestet. I nye luftfartsloven og nye borettslagsloven er disse regelsett forsøkt lovfestet. Kandidater som bare blindt viser til disse lovene har bommet stygt. Lovene kan imidlertid virke som støtteargumenter for hvordan de ulovfestede regler skal tolkes. Ellers må kandidatene søke å benytte seg av relevant rettspraksis og teori. Det viktigste blir likevel at kandidatene viser at de behersker de hensyn som ligger til grunn for regelsettene. Selvstendighet på dette felt skal belønnes godt.

Sensorene bør videre være oppmerksom på at den nye lovgivningen (etter sin ordlyd) ikke stemmer helt overens med det som følger av den ulovfestede lære. Det kan for eksempel nevnes at i lovgivningen er retten til gjennopplåning i behold selv om den foranstående panteobligasjonen er ”helt(…)innfridd”. Etter den ulovfestede lære er den klare hovedregel at ved hel innfrielse faller panteretten bort og den kan da følgelig ikke gjennopplånes. Den nye lovgivningen synes å bygge på at retten til gjennopplåning først går tapt ved panteobligasjonens formelle bortfall. Det vil si at panteobligasjonen også må slettes før retten til gjennopplåning er utelukket. Jeg vet ikke hvor mange kandidater som vil problematisere dette, men de som klarer å få noe fornuftig ut av problemstillingen bør belønnes for det.

5 Om bedømmelsen

Det minnes om at dette er en hjemmeeksamen der studentene har alle hjelpemidler tilgjengelige. Oppgaven er dessuten relativt godt behandlet i det alminnelige pensum. Det kan derfor ikke aksepteres for mange feil og misforståelser før man nærmer seg strykegrensen. Utfordringen ligger i å fremstille stoffet på en såpass selvstendig måte at kandidatene får vist at de også har forstått dette temaet.

Ellers vil evne til å problematisere, god metodebruk, kunnskap utover det normale og høy grad av presisjon være forhold som kan tilsi at besvarelsen forsvarer en laudabel karakter (A eller B).

Veiledningen må leses i lys av at den er skrevet uten at jeg har lest noen av oppgavene. Tilbakemeldinger mottas med takk!

Tromsø, 12. mai 2005.

Stig H. Solheim
Amanuensis