|
Skoleeksamen
SENSORVEILEDNING
Skoleeksamen 2. avdeling master – jur-2003 våren 2005
Universitetet i Tromsø
1. Om sensorveiledningen
Sensorveiledningen er skrevet før eksamen er avholdt og før jeg har hatt anledning til å lese noen besvarelser. Dersom mitt inntrykk av besvarelsene innebærer behov for endringer eller tilføyelser i veiledningen, vil dette komme som et tillegg. Jeg oppfordrer øvrige sensorer til å ta kontakt dersom dere har merknader til veiledningen.
2. Pensumlitteratur
Torstein Eckhoff/Eivind Smith: Forvaltningsrett, 7. utgave 2003
Jan-Fredrik Wilhelmsen/Geir Woxholth: Juristetikk, 2003
Asbjørn Kjønstad/Aslak Syse: Velferdsrett I, 2. utgave 2001, kap. 2 og 10 (Kompendium II)
Kristian Andenæs m.fl.: Sosialrett, 6. utgave 2003, kap. 3, 4 og 6
Jan Fridthjof Bernt m.fl.: Kommunalrett, 4. utgave 2002, kap. XI (Kompendium I)
3. Om oppgaven
Oppgaven omhandler sentrale spørsmål innenfor den generelle forvaltningsretten og den spesielle forvaltningsretten velferdsrett. Selv om oppgaven kanskje kan virke uventet som en praktikumsoppgave, bør det være mulig for de fleste å si noe om de sentrale spørsmålene som tas opp. Det gjenstår å se om oppgaven evner å skille godt mellom kandidatene.
4. Forslag til disposisjon
Avslutningsvis i oppgaven bes kandidatene besvare to ”spørsmål”, som kan besvares i den rekkefølgen de er stilt. Spørsmål 1 dreier seg om oppgavens tre vedtak: Avslag på sykehjemsplass, innvilgelse av hjemmetjenester på vilkår og reduksjon av tjenestetilbud. Jeg anser det naturlig at kandidatene behandler vedtakene i den rekkefølgen det er reist innvendinger mot dem. Det vil innebære at vilkårene for hjemmetjenester behandles først, deretter reduksjon av tjenestetilbudet og til slutt spørsmålet om begrunnelse for avslaget på sykehjemsplass. Dersom noen kandidater velger en annen rekkefølge, og dette fremstår som hensiktsmessig, bør det være greit.
For vedtakene om hjemmetjenester på vilkår og reduksjon av tilbudet følger det av oppgaven at kommunens klientutvalg har opprettholdt omsorgstjenestens vedtak og sendt saken videre til neste klageinstans. Dette innebærer at kandidatene skal ta stilling til de rettsspørsmål som er reist i oppgaven på klageinstansnivå. Domstolenes prøvingskompetanse er ikke tema i oppgaven. Kandidatene blir heller ikke bedt om å avgjøre Olines klager, kun å ta stilling til rettsspørsmålene som er reist. Det faller derfor også utenfor oppgaven å ta opp spørsmål om klageinstansens kompetanse.
5. Forslag til løsninger
5.1 Vilkår for hjemmetjenester
Avgrensninger
Det må innledningsvis raskt kunne legges til grunn at oppgaven ikke innbyr til drøftelse av om klagefristen er overholdt, om Hanna og Per har fullmakt fra Oline til å klage eller om klagen er sendt rett klageorgan. Det er heller ikke klaget over antallet innvilgede timer hjemmesykepleie og praktisk bistand.
Om adgangen til å stille vilkår
Det følger av oppgaveteksten at hjemmesykepleie er innvilget i medhold av kommunehelsetjenesteloven (khl.) § 2-1. Khl. § 2-1 første ledd lyder:
Enhver har rett til nødvendig helsehjelp i den kommune der han eller hun bor eller midlertidig oppholder seg.
Det følger videre av oppgaveteksten at hjemmehjelp er innvilget i medhold av sosialtjenesteloven (sotjl.) § 4-3 jf. § 4-2 bokstav a). Sotjl. § 4-3 lyder:
De som ikke kan dra omsorg for seg selv, eller som er helt avhengig av praktisk eller personlig hjelp for å greie dagliglivets gjøremål, har krav på hjelp etter § 4-2 bokstav a-d.
I henhold til oppgaveteksten stilles det vilkår ”for hjelpen”. Det må legges til grunn at vilkårene knytter seg i samme grad til helsehjelpen som til sosialhjelpen. Verken khl. kap. 2 eller sotjl. kap. 4 gir særskilt hjemmel for å stille vilkår ved innvilgelse av helsehjelp og sosiale tjenester. Hvorvidt kommunen har rett til å stille vilkår for den hjelpen som er innvilget, må derfor for begge tjenestetyper ta utgangspunkt i lovenes ordlyd samt i den alminnelige forvaltningsrettslige vilkårslæren. For tjenester etter sotjl. § 4-3 er det dessuten et spørsmål om det kan tillegges betydning at samme lovs kap. 5 om økonomisk stønad har en egen bestemmelse om bruk av vilkår i § 5-3. Det vil være et pluss om kandidatene resonnerer omkring hvorvidt en tilsvarende bestemmelse kan innfortolkes i kap. 4. I følge NOU 2004: 18 pkt. 8.7.2 er det lagt til grunn at § 5-3 ikke skal tolkes antitetisk, men må kunne brukes analogisk på andre sosiale tjenester.
I følge Eckhoff/Smith side 377 må det i dag anses som sikker rett at når forvaltningen har en viss frihet til å bestemme om avgjørelse skal treffes, eller hva den skal gå ut på, har den kompetanse til å sette vilkår om plikter, selv om det ikke er klar hjemmel for det i noen lov.
Kandidatene må drøfte hvilken ”frihet” forvaltningen har når det gjelder nødvendig helsehjelp etter khl. § 2-1 og sosiale tjenester etter sotjl. § 4-3. Bestemmelsenes ord ”har rett til” og ”har krav på” tilsier at det her er hjemlet rettskrav for borgerne. Spørsmål om omfanget og styrken av borgernes rett til nødvendig helse- og sosialhjelp kom på spissen for Høyesterett i Fusa-dommen i Rt. 1990 side 784. Høyesterett la til grunn at khl. og sotjl. etablerer juridiske rettigheter for den enkelte pleietrengende, som kan håndheves for domstolene. Spørsmålet i saken var videre om det aktuelle vedtaket tilfredsstilte lovens krav med hensyn til omfanget av ytelser. Høyesterett fant at kommunens økonomi etter omstendighetene vil kunne være relevant ved fastsettelsen av omfanget av kommunens forpliktelser. Det ble likevel konstatert at det finnes en minstestandard som en kommune ikke kan gå under. Minstestandarden utgjøres av kravet til forsvarlighet. Den enkelte har rett til å få tilfredsstilt et forsvarlig minimum av elementære behov, uavhengig av kommuneøkonomi.
Krav om faglig forsvarlighet er lovfestet for alt helsepersonell i helsepersonelloven av 02.07.1999 nr. 64 § 4. Begrepet forsvarlighet er en rettslig standard, som består av et kvalitativt element; forsvarlig, et kvantitativt element; nok, og et tidsmessig element; i tide (NOU 2004: 18). Sotjl. inneholder ikke tilsvarende generelle bestemmelser om faglig forsvarlighet som helsepersonelloven § 4. Et slikt krav følger likevel implisitt av sotjl.s formåls- og tilsynsbestemmelser, og av alminnelige regler om god forvaltningsskikk.
Den enkelte har altså rettskrav på tjenester etter khl. § 2-1 og sotjl. § 4-3, når vilkårene er oppfylt. Det er likevel slik at den enkelte ikke har et ubetinget rettskrav på bestemte former for helse- og sosialhjelp. Hjelpetilbud må utformes i samråd med brukeren, jf. sotjl. § 8-4, pasientrettighetsloven av 02.07.1999 nr. 63 § 3-1 og forskrift av 27.06.2003 om kvalitet i pleie- og omsorgstjenestene for tjenesteyting etter khl. og sotjl. § 3. Det er forvaltningen som avgjør hvilket hjelpetilbud den enkelte skal få, innenfor rammen av et forsvarlig minimumsnivå (jf. Fusadommen). Forvaltningen har dermed en viss frihet når det gjelder selve utformingen av tilbudet til den enkelte. Kandidatene må drøfte om denne friheten tilsier at det kan stilles vilkår for bestemte former for helse- og sosialhjelp.
Det er foreslått en egen vilkårshjemmel ved tildeling av sosial- og helsetjenester i utkast til lov om sosial- og helsetjenester i kommunene, fremmet av Berntutvalget, NOU 2004: 18.
Utkastets § 3-2, vilkår for tildeling av sosial- og helsetjenester, lyder:
1. Det kan settes vilkår for tildeling av sosial- og helsetjenester når dette er egnet for å realisere formålet med tjenesten eller nødvendig for at denne skal kunne utføres på en forsvarlig måte i forhold til tjenestemottaker og i forhold til tjenesteyters arbeidsmiljø. Slike vilkår skal bare settes hvor det ikke er mulig å komme fram til en tilfredsstillende ordning ved en frivillig avtale med tjenesteyter. De må ikke innebære inngrep i tjenestemottakers rettigheter etter loven her, jf. likevel nr. 4.
2. Ved tildeling av stønad til livsopphold kan det stilles vilkår om at mottakeren skal utføre passende arbeidsoppgaver i bostedskommunen så lenge stønad mottas.
3. Vilkårene må ha nær sammenheng med formålet med vedtaket. De må ikke være uforholdsmessig byrdefulle for tjenestemottaker eller begrense hans eller hennes handle- eller valgfrihet på en urimelig måte. Vilkårene må heller ikke være i strid med bestemmelser i loven her eller i andre lover.
4. Hvis tjenestemottaker ikke aksepterer eller oppfyller lovlig satte vilkår for stønad til livsopphold, kan det fattes vedtak om at stønaden reduseres. Hvis lovlig satte vilkår for andre tjenester ikke oppfylles, kan det fattes vedtak om reduksjon eller endring av tjenestetilbudet. Stønad eller annet tjenestetilbud kan likevel aldri endres slik at det ikke er forsvarlig ut fra en faglig vurdering.
Det er uttalt i NOU’en at forslaget til vilkårshjemmel ”innebærer en sammenfatning og klargjøring av gjeldende rett når det gjelder adgang til å stille vilkår overfor tjenestemottaker for at hun eller han skal motta sosial- eller helsetjenester”.
Fra den generelle vurderingen av adgangen til å stille vilkår, må kandidatene gå videre til å vurdere de konkrete innvendingene Oline har fremsatt mot de to vilkårene. Dette må eventuelt gjøres subsidiært dersom det er konkludert med at det ikke er adgang til å stille vilkår overhodet. Det er på det rene at det ikke kan settes hvilke som helst vilkår. Vilkår må ha saklig sammenheng med tjenesten som innvilges. Vilkår må heller ikke være uforholdsmessig tyngende i forhold til det som søkes oppnådd, og ikke virke urimelig. Se Eckhoff/Smith side 377-378.
Vilkåret om takheis med løfteanordning:
Det må drøftes om vilkåret har saklig sammenheng med tjenesten Oline er innvilget, og hva det er hun trenger hjelp til. De fleste vil vel anse at det her i utgangspunktet foreligger saklig sammenheng mellom vilkår og tjeneste.
Videre må vilkåret ikke være uforholdsmessig tyngende i forhold til det som søkes oppnådd og ikke virke urimelig. Et vilkår om så omfattende endringer i et privat hjem at det fremstår som en institusjon, vil etter omstendighetene kunne være uforholdsmessig tyngende for enkelte brukere. Det kan kanskje trekkes frem at Oline har bodd i sitt hjem i 57 år, og at hun har fått avslag på sykehjemsplass. Det må også drøftes hvorvidt det kan være relevant å legge vekt på verdireduksjon på boligen. På den annen side kan kommunen neppe være forpliktet til å tilby tjenester som det er direkte helsefarlig for de ansatte å utføre, når det finnes hjelpemidler som kan avhjelpe helsefarligheten. Det kan argumenteres for at takheisen ikke vil være spesielt inngripende eller dominerende i hjemmet, da den skal installeres på bad, soverom og gang, ikke for eksempel i stuen. Andre forhold å drøfte vil være hvor stort behovet ser ut til å være for en løfteanordning, og om det eventuelt er grunn til å tro at det finnes alternative løsninger som kan fungere.
Det følger av oppgaven at Oline bl.a. trenger hjelp til å stå opp og legge seg, forflytning og stillingsvariasjon. Dette trekker i retning av at hun må akseptere en form for løfteanordning.
Vilkåret om katter:
Kandidatene må bruke opplysningene i oppgaven og drøfte saklig sammenheng, forholdsmessighet og rimelighet. Store inngrep i den personlige frihet og integritet kan virke sterkt urimelig. Som nevnt ovenfor kan kommunen neppe være forpliktet til i utstrakt grad å pålegge ansatte helsefarlige løft. Derimot må nok kommunen være forpliktet til å sørge for at ikke alle medarbeiderne i hjemmetjenesten er allergiske mot normale husdyr. Kandidatene må også drøfte eventuelle alternativer til å forby kattehold, som innelåsing av kattene i den tiden hjelpen er til stede i huset. Kandidatene må gjerne være litt kreative med forslag til alternative løsninger. Selv mener jeg kommunen ikke vil kunne nekte Oline hjemmetjenester hvis hun beholder sine to katter.
5.2 Omgjøring av vedtak
Presiseringer
Det fremgår av oppgaven at det er tilbudet om praktisk bistand som er redusert. I henhold til sotjl. § 8-1 annet ledd regnes avgjørelser om tildeling av sosiale tjenester som enkeltvedtak. Reduksjonen i det vedtatte tjenestetilbudet innebærer endring av et enkeltvedtak. Oline v/Hanna fremsetter innvendinger mot grunnlaget for avgjørelsen om å redusere tilbudet, saksbehandlingen, avgjørelsens innhold og at det er lagt vekt på at Hanna kan bistå moren.
Har kommunen adgang til å endre vedtaket?
Kandidatene bør finne frem til forvaltningsloven (fvl.) § 35. Det kan raskt slås fast at vilkårene for omgjøring i fvl. § 35 første ledd ikke foreligger. Det er det siste leddet som er aktuelt. Av siste ledd følger at lovens begrensninger i adgangen til å omgjøre et vedtak ikke gjelder når endringsadgangen følger av ”annen lov, av vedtaket selv eller av alminnelige forvaltningsrettslige regler”. Kommunen har i oppgaven kun påberopt seg omgjøringsadgang på grunnlag av ”vedtaket selv”. I vedtaket i oppgaven er det sagt at det ”kan evalueres og endres i hele vedtaksperioden dersom faglige grunner tilsier det”. Det følger altså en viss endringsadgang av vedtaket selv. Det er naturlig å starte med å drøfte og avgjøre om kommunen kan endre vedtaket på det grunnlaget som er påberopt.
I følge Eckhoff/Smith side 282 er et vedtatt forbehold om omgjøring ikke ubetinget avgjørende for omgjøringskompetansen. Det står i boken:
Slik beskjed om at parten ikke uten videre kan regne med at vedtaket vil bli stående, er et moment i den samlede avveining, men gir ikke omgjøringskompetanse uten hensyn til tyngden av de motstående interesser.
Vurderingen av om et vedtatt forbehold innebærer at en ønsket endring er lovlig, vil på denne bakgrunn ikke være helt ulik vurderingen av omgjøringsadgang etter ”alminnelige forvaltningsrettslige regler”. Omgjøringsadgang etter alminnelige forvaltningsrettslige regler beror på en interesseavveining, hvor hensynene som taler for omgjøring må veie vesentlig tyngre enn hensynene som taler mot.
Kandidatene må drøfte hvordan vedtakets ord ”dersom faglige grunner tilsier det” skal forstås. Det er ikke opplyst i oppgaven at det har inntrådt endringer i Olines funksjonsnivå. I tillegg har det gått kort tid fra det opprinnelige vedtaket ble truffet til tilbudet ble redusert. Det fremgår av oppgaven at det opprinnelige vedtaket ble truffet 20. april, Oline ble utskrevet fra sykehus 21. april, og klage over reduksjon av tilbudet ble sendt 13. mai. Kandidatene kan dermed legge til grunn at det ikke har skjedd endringer i Olines funksjonsnivå. Dersom faglige grunner nå tilsier en reduksjon av tjenestetilbudet, kan det tyde på at kommunen har ombestemt seg og funnet at Oline likevel må klare seg med mindre bistand enn opprinnelig innvilget. At kommunen ombestemmer seg gir neppe omgjøringsrett etter alminnelige forvaltningsrettslige regler. Hvorvidt det vedtatte forbeholdet gir omgjøringsrett når kommunen ombestemmer seg, må kandidatene drøfte. Et argument kan eventuelt være at det har vist seg at Oline klarer mer selv enn man trodde til å begynne med. Det må foretas en tolkning av vedtakets ord, og en drøftelse av ulike hensyn på henholdsvis kommunens og Olines side. Konklusjonen er underordnet en god drøftelse.
Det må være greit om kandidatene kort drøfter hvorvidt endringsadgang følger av ”annen lov” eller av ”alminnelige forvaltningsrettslige regler”. Siden dette ikke er påberopt bør det ikke gjøres langt, og det bør ikke trekke ned hvis det ikke drøftes.
Er saksbehandlingsreglene fulgt?
Når et enkeltvedtak omgjøres, blir vedtaket om omgjøring et nytt enkeltvedtak. Omgjøringsspørsmålet må derfor behandles etter reglene i fvl. kapittel IV og V. Det er vesentlig at kandidatene vet at det er slik. Hvis noen kandidater ikke har fått med seg dette, vil de komme helt skjevt ut her.
Fordi kommunen ikke imøtegår Olines innvendinger mot saksbehandlingen, må kandidatene drøfte innvendingene ut fra opplysningene som er gitt om Olines samtale med en hjemmehjelper og Hannas samtale med Anne Brun. Det viktige vil være om kandidatene finner frem til relevante bestemmelser i forvaltningsloven, og ser de aktuelle vurderingstema. Det må gis god uttelling til kandidater som bruker juridisk metode til å få frem hva de ulike bestemmelsene krever i forhold til det foreliggende faktum. Av forvaltningslovens regler er i hvert fall følgende relevante:
§ 16 om forhåndsvarsling: Det fremgår ikke av oppgaven at Oline er varslet eller gitt anledning til å uttale seg. Det fremgår tvert imot at hun får beskjed om reduksjonen samme dag som den trer i kraft. Kandidatene bør kort vise til at ingen av unntakene i § 16 tredje ledd kommer til anvendelse her, og at det derfor foreligger en saksbehandlingsfeil.
§ 17 om forvaltningsorganets utredningsplikt før vedtak treffes: Kommunen hevder at det er foretatt en faglig vurdering, men sier ikke noe om hvilke undersøkelser vurderingen støtter seg på. Det må være greit om kandidatene slutter av dette at det ikke er foretatt nærmere undersøkelser. De må da resonnere omkring hva en ”faglig vurdering” egentlig innebærer, og ta stilling til om utredningsplikten kan anses overholdt.
§ 23 om skriftlighet: Avgjørelsen om å redusere tilbudet synes ikke å være nedskrevet. Et enkeltvedtak skal være skriftlig om ikke dette av praktiske grunner vil være særlig byrdefullt for forvaltningsorganet. Det er vanskelig å se at det her har vært særlig byrdefullt å gjøre vedtaket skriftlig.
§§ 24 og 25 om samtidig begrunnelse og begrunnelsens innhold: En henvisning til at det er foretatt en faglig vurdering er ikke tilstrekkelig til å fylle kravene til begrunnelsers innhold.
§ 27 om underretning om vedtaket og underretningens innhold: Er Oline underrettet på lovlig måte og gitt informasjon som loven krever? Det vil være tillatt å gi muntlig underretning, hvis den bekreftes skriftlig. For øvrig må kandidatene bruke det som fremkommer i oppgaven om samtalene med hjemmehjelperen og med Anne Brun.
Oppfyller det nye vedtaket Olines rettskrav på sosiale tjenester?
Vi er her tilbake ved hva det innebærer å ha rettskrav på sosiale tjenester. Oline har fått redusert bistanden med en tredel, fra 40 til 26,7 timer i uken, i snitt fra 5,7 til 3,7 timer om dagen. Det hun har rettskrav på etter sotjl. § 4-3 jf. § 4-2, er et forsvarlig minimum av bistand, jf. Fusadommen. Fordi det ikke er opplysninger i oppgaven om at Olines funksjonsnivå har endret seg, og det opprinnelige vedtaket kun har vært gjeldende fra 20. april til 13. mai, er det naturlig å forutsette at funksjonsnivået er det samme. Hvis det nye vedtaket oppfyller minstekravet, betyr det at Oline opprinnelig fikk mer enn kommunen er rettslig forpliktet til å gi. Det kan i og for seg ha vært tilfelle. I så fall kan det nye vedtaket være greit.
Kandidatene bør bruke spesialisthelsetjenestens vurdering av Olines omsorgsbehov, ved utskrivelsen fra Universitetssykehuset Nord-Norge, som retningsgivende for hvor mye bistand Oline har rettskrav på. I praksis vil slike vurderinger fra spesialisthelsetjenesten tillegges vekt. Kandidatene har heller ikke mye annet å forholde seg til i oppgaveteksten. Det følger av oppgaven at sykehusets behandlingsansvarlige lege og sosionom i utgangspunktet mente at Oline ville ha så stort behov for pleie og omsorg resten av livet at sykehjem måtte være rette løsningen for henne. Når hun ikke fikk sykehjemsplass, mente sosionomen at hun trengte minst 7 timer hjemmesykepleie og praktisk bistand pr. dag. Oline ble opprinnelig innvilget totalt 48 timer hjemmetjenester, altså så vidt under 7 timer pr. dag. Spesialisthelsetjenestens vurdering trekker i retning av at det opprinnelige tilbudet var et minimum. I så fall er det reduserte tilbudet under minstestandarden og ulovlig. Kandidatene må resonnere omkring spørsmålet på grunnlag av det de kan få ut av oppgavens opplysninger om Olines behov.
Er det lagt vekt på utenforliggende hensyn?
Det fremgår av oppgaveteksten at kommunen har lagt vekt på at Hanna er på besøk og kan hjelpe sin mor. Dette ble i første omgang fortalt Hanna av Anne Brun, og er bekreftet av Lene Holm i oversendelsesbrevet til klientutvalget. Kandidatene må drøfte om dette er et utenforliggende hensyn som forvaltningen ikke har rett til å legge vekt på. Drøftelsen må henge sammen med vilkårene for tjenester; borgerne har et rettskrav på ytelser hvis et lovmessig behov foreligger.
Det er alminnelig antatt at dersom man har rettslig krav på at andre skal gi hjelpen, har ikke kommunen plikt til å yte bistand. Foreldres omsorgsplikt for egne barn kan for eksempel bidra til at det ikke utløses noe krav. Døtre og sønner er derimot ikke rettslig forpliktet til å yte hjemmehjelp og annen praktisk bistand til foreldre ved varig sykdom og svekkelse. Kandidatene bør komme til at kommunen ikke kan redusere sitt tilbud til Oline alene fordi datteren kan yte bistand i stedet for kommunen.
Hvis man legger til grunn at bistand fra familiemedlemmer er et utenforliggende hensyn ved fastleggelsen av minstestandarden etter sotjl. § 4-3, blir det ikke mer lovlig av at kommunen pleier å legge vekt på dette hensynet i tilsvarende saker.
5.3 Avslaget på sykehjemsplass
Den eneste innvendingen oppgaven legger opp til at kandidatene skal drøfte vedrørende avslaget på sykehjemsplass, er at det ikke er gitt begrunnelse. Kandidatene skal derfor ikke gå inn på andre sider ved dette vedtaket.
Det følger av khl. § 2-1 fjerde ledd at forvaltningsloven gjelder for vedtak om tildeling av plass i sykehjem. Avslaget på sykehjemsplass er å regne som et enkeltvedtak. Etter fvl. § 24 første ledd skal enkeltvedtak grunngis og forvaltningsorganet skal gi begrunnelsen samtidig med at vedtaket treffes. Selv om kommunen ikke har påberopt seg at begrunnelse allerede er gitt, kan det være naturlig at kandidatene kort drøfter og tar stilling til om det er gitt samtidig begrunnelse. De bør komme til at det ikke er gjort.
Kommunens innvending mot kravet om begrunnelse er at klagefristen er ute. Kandidatene bør få frem at Oline foreløpig ikke har klaget over vedtaket. Hun ber bare kommunen oppfylle sin plikt til begrunnelse. Hvis kommunen nekter å begrunne vedtaket, kan det bli aktuelt for Oline å klage. En slik klage må fremsettes innen klagefristen, med mindre det er grunnlag for å gi oppreisning for fristoversittelse, jf. fvl. § 31. Oppgaven legger ikke opp til at kandidatene skal drøfte oppreisning, selv om manglende opplysning om klagerett og klagefrist kunne ha ført til at oppreisning ble gitt. Kandidatene skal egentlig bare slå fast at kommunen hadde plikt til å gi samtidig begrunnelse etter fvl. § 24 første ledd, og at retten til begrunnelse ikke går tapt selv om kommunen har forsømt seg.
Krav om etterfølgende begrunnelse etter § 24 annet ledd er ikke relevant her, da denne gjelder i tilfeller hvor forvaltningen ikke har plikt til å gi samtidig begrunnelse.
5.4 Forvaltningsetikk
Lene Holm klandrer Anne Brun for illojal opptreden. Kandidatene må drøfte hva som kan være grunnlaget for å anse opptredenen som illojal. De må dermed ta stilling til om Anne Brun er bundet av lojalitetsplikt i sitt arbeid. Denne drøftelsen kan gjøres kort, da det er rimelig klart at det gjelder en lydighets- eller lojalitetsplikt for ansatte i den offentlige forvaltning. Like klart synes det å være at det ikke finnes presise grenser for hva denne plikten består i og hvilke konsekvenser brudd på plikten har.
Anne Brun forsvarer seg med at hun bare har gitt slik informasjon som Oline hadde krav på å få, og at hun har ytringsfrihet som alle andre. I følge Wilhelmsen/Woxholth side 136 er utgangspunktet at forvaltningsansatte har samme frihet som andre til å rette offentlig kritikk mot styre og stell i staten eller den kommune som de er ansatt i, men at dette likevel ikke gjelder ubetinget i forhold til spørsmål som ligger under eget arbeidsområde. Ved fastsettelsen av hvor krysningspunktet mellom lydighetsplikt og ytringsfrihet går i det enkelte tilfelle må det legges avgjørende vekt på en vurdering av styrken av de konkrete forhold som tilsier lydighet bedømt opp mot styrken i den argumentasjon som kan tilsi ytringsfrihet. I NOU 1999: 27 side 129, jf. Wilhelmsen/Woxholth, fremgår at bare ytringer som påviselig unødvendig skader arbeidsgiver kan anses som illojale.
Videre synes det å være alminnelig antatt at det stilles strenge sannhetskrav til den som uttaler seg om forhold som folk flest vil tro vedkommende positivt vet fra sitt arbeid. Ikke bare bevisste usannheter men også uriktige påstander om fakta som vedkommende har trodd på uten å undersøke nærmere, kan anses som tjenestefeil. Det er også antatt at måten kritikk blir uttalt på, har betydning. Akseptabel kritikk kan bli fremsatt på en uakseptabel måte.
Anne Brun har anført at hun bare har gitt slik informasjon som Oline hadde krav på å få. Kandidatene må se at Anne Brun har gitt to ulike typer av informasjon. Hun har for det første gitt informasjon om hva hun har hørt det er lagt vekt på ved reduksjonen av tjenestetilbudet til Oline. Til vurdering av de etiske sidene ved å gi denne informasjonen kan følgende momenter være relevante:
- forvaltningsloven § 25 om begrunnelsers innhold
- rettssikkerhetsprinsippet i videre forstand
- hensyn til demokrati og åpenhet
- hvor beskyttelsesverdig er kommunens interesse i at dette ikke kommer frem
- opplysningen i oppgaven om at Anne Brun ikke er helt sikker på riktigheten av informasjonen hun har gitt; hun har altså ikke foretatt nærmere undersøkelser
- er det grunn til å tro at Anne Brun har fått beskjed om ikke å gå ut med denne informasjonen; og er det i så fall grunn til å tro at hun har tatt dette opp tjenestevei før hun gikk ut til brukeren
For det andre har Anne Brun gitt informasjon om at hun personlig mener det er helt feil av kommunen å legge vekt på at Hanna er til stede, og at hun mener Oline ikke bør godta det. Denne meningsytringen er av en annen art enn informasjonen om hva kommunen har lagt vekt på i sin avgjørelse. Til vurdering av de etiske sidene ved denne ytringen kan følgende tilleggsmomenter være relevante:
- er kritikkens form utilbørlig
- i hvilken grad bør ansatte i forvaltningen stå lojalt bak en avgjørelse som de selv er uenig i
Vurderingen av de etiske sidene ved Lene Holms reaksjon overfor Anne Brun, vil avhenge av hvor riktig eller galt kandidatene mener Anne Brun har opptrådt.
6. Karakterfastsettelsen
Underveis i veiledningen fremkommer forhold som må tas i betraktning ved den endelige karakterfastsettelsen.
For å oppnå A må det kreves at kandidaten skiller seg ut fra gjennomsnittet i kunnskaper, forståelse og juridisk metode, og har besvart oppgavens spørsmål grundig og godt. B må være mulig selv om det er bommet på enkelte spørsmål, hvis kandidaten gjennomgående viser forståelse for de rettslige problemstillinger.
Ved manglende kunnskap eller forståelse på større eller flere områder, er de beste karakterene ikke lenger oppnåelige. Jeg har lest et sted at C’en kjennetegnes av at kandidaten ser problemene og finner de fleste rettslige grunnlagene, men har problemer med drøftelsene. Åpenbare hull og gjennomgående svakheter trekker i retning av stryk.
Det er vanskelig å angi klart hvordan de ulike delene av oppgaven skal vektlegges. Det er likevel vesentlig at kandidatene er klar over at helse- og sosiallovgivningen gir borgerne rettskrav på tjenester, og har en oppfatning av hva dette innebærer. Uten et visst innhold i drøftelsen og avgjørelsen av spørsmålene om adgangen til å stille vilkår og saksbehandlingen ved omgjøring av vedtak, vil det være vanskelig å passere.
Bodø, mai 2005
Tonje Fisknes
|
