JUR-2001 Semesteroppgave høsten 2004

Innledning

Studentene har hatt 3 uker på å besvare denne semesteroppgaven. De har hatt tilgang til alle kilder, og har kunnet samarbeide med hvem de vil.

Oppgaven omfatter tema fra alminnelig forvaltningsrett og erstatningsrett. Fagbeskrivelse og oversikt over pensumlitteratur er tidligere sendt sensorene. Dessverre var det en feil på et relevant punkt i fagbeskrivelsen for erstatningsretten i den elektroniske utgaven dere først fikk tilsendt. Viser til kommentar nedenfor til spørsmål 7 på del II. Aktuell litteratur er: Eckhoff/Smith: Forvaltningsrett (2003), Eckhoff: Rettskildelære (2001), Hjort Kraby: Hva er lov? JV1996 s.145-160, Bernt: Kommunene og særlovgivningen, i Kommunalrett (2002) (de to siste er inntatt i kompendium som kan sendes sensorene hvis behov). Samt Lødrup: Lærebok i erstatningsrett (1999)

Oppgavens del I er en oppgaveform med type spørsmål som studentene kjenner fra før. Del II er nok mer uvant. De har tidligere hatt forskjellige former for domsanalyse, blant annet på semesteroppgaven til 1.avdeling og på seminar. Men det er nok nytt for de fleste at det både stilles konkrete spørsmål til en dom og generelle spørsmål med varierende grad av tilknytning til i dommens faktum og problemstillinger.

Ved utlevering av oppgaven ble det presisert at det ikke bare er der det er uttrykkelig angitt, at svaret bør være kort. Det er en del av prøven å skille mellom spørsmål som kan og bør besvares kort, og der det er nødvendig med et mer utførlig svar. Noen går antakelig grundig til verks på de mer teoretiske spørsmålene, med omfattende kildebruk. Dette må premieres hvis det ikke er gått ut over balansen i besvarelsen. Kandidatene er gjort kjent med at det kreves presise kildehenvisninger. De bør også vite at eventuelle sitater må tydelig angis. Det kan være vanskelig å få til selvstendige formuleringer på generelle spørsmål som er omhandla i litteraturen, men det må forventes at de prøver.

En gjennomgang av oppgavesvarene kan vise at noen av spørsmålene er formulert slik at de kan tolkes på flere måter enn det denne veiledningen legger til grunn. Hvis studentene har gjort rede for sin forståelse av spørsmålet og svart ut fra sine premisser, bør dette godtas hvis tolkingen ligger innenfor det forsvarlige.

For bedømmingen ellers vises til de tilsendte retningslinjene for karakterfastsettelsen. Siden dette er en hjemmeoppgave over tre uker, må en kunne stille strengere krav enn ved skoleeksamen når det gjelder metode og kildebruk, presisjon og fremstilling ellers.


Del I

1. Gjør kort rede for hovedtrekkene i reglene om inhabilitet i forvaltningslovens § 6.

Dette er sentralt forvaltningsrettslig stoff som er gjennomgått både på forelesninger og seminar. Det behandles i Eckhoff/Smith (2003) kap 12.

Når det skal redegjøres for hovedtrekk, må kandidatene få fram det sentrale innholdet i § 6 uten å gå inn i detaljene. Kandidatene kan her få vist evne til å håndtere en stor informasjonsmengde på en fornuftig måte og samtidig begrense seg.

Svaret kan godt legges opp slik at en først sier noe om hva inhabilitet vil si:

· at det foreligger omstendigheter som knytter den aktuelle personen til sakens parter eller til sakens tema på en slik måte at det kan være egnet til å svekke tilliten (utad eller innad) til at vedkommende kan behandle saken upartisk
· at habilitetskravene knyttes til en situasjon hvor det skal treffes en avgjørelse, og at kravene gjelder på alle stadier av saksforberedelsen og ved avgjørelsen
· at det dreier seg om objektive krav, uavhengig av personens subjektive forhold, personlige integritet el l.
· Kandidatene bør også kort nevne enkelte forhold som ikke direkte går fram av § 6, men som likevel er sentrale trekk ved habilitetsreglene: at de gjelder for alle typer saker, for alle som utfører tjeneste eller arbeid for et forvaltingsorgan (§ 10), og at inhabile personer ikke skal delta ved behandlingen av saken.

Derimot må det godtas at kandidatene ikke går nærmere inn på reglenes begrunnelse. Men det bør ikke trekke ned, og kan snarere være et pluss, om begrunnelsen kort nevnes hvis det ikke går ut over hovedinnholdet eller balansen i svaret. En god redegjørelse for hovedinnholdet i § 6 annet ledd vil dessuten implisitt si noe om begrunnelsen.

Kandidatene bør si noe generelt om hvert ledd i bestemmelsen og forholdet mellom dem.

I forhold til første ledd bør kandidaten få fram at alle alternativene knytter an til partsbegrepet, hva slags type forbindelser til parten som rammes, at de automatisk fører til inhabilitet uten at det må foretas en nærmere vurdering, samt at første ledd er uttømmende i forhold til disse type forhold og at det derfor må foreligge noe mer for at det kan bli snakk om inhabilitet etter den skjønnsmessige bestemmelsen i annet ledd. Det vil imidlertid føre for langt å gå nærmere inn på partsbegrepet.

Ved annet ledd bør en (ut over det som eventuelt er nevnt som en generell karakteristikk av inhabilitet) få fram at det må foretas en konkret skjønnsmessig vurdering. Et pluss til de som viser at de har forstått at lovtekstens eksemplifisering ikke er uttømmende (”blant annet…”)

Kandidaten bør nevne at tredje ledd omhandler inhabilitet for en som ikke ville vært habil etter første og annet ledd, og at det bare omfatter det å treffe avgjørelse i saken. Det bør kort nevnes hvem dette gjelder for uten å nærmere inn på når det foreligger et slikt direkte underordningsforhold.

Det viktigste å nevne om unntaket i fjerde ledd er vel at det skal mye til for at vilkårene er oppfylt og at det er en snever unntaksregel.

Det faller utenom oppgaven å behandle §§ 7, 8 og 9.
…………

Ved spørsmål 2 og 3 nedenfor kan kandidatene vise til sider ved den generelle tolkingen av § 6 som det er redegjort for under spørsmål 1, for å unngå gjentakelser. I undervisningen er understreket at de må tolke den aktuelle regel før de foretar subsumsjonen, men erfaringsmessig er det likevel mange som glemmer det eller ikke får det til. Det er derfor grunn til å honorere dem som gjør det. Siden dette er en hjemmeoppgave, er det dessuten grunn til å forvente noe bredere rettskildebruk enn det en kan forvente på skoleeksamen.


2. Var Ole Vold inhabil ved behandlingen av konsesjonssøknaden fra a) Moland Fisk AS og b) Blåviktrål AS?

Fiskeridirektoratet og regionkontorene er ”organ for staten”, og forvaltningsloven får anvendelse, jf lovens § 1.

Et pluss til de kandidatene som ser problemstillingen om konsesjonstildelingene er en og samme sak eller flere saker (en sak pr søknad). Siden det var et begrenset antall konsesjoner til fordeling mellom konkurrerende søkere, vil det være riktig å anse dette som en sak. Det betyr at søkerne er parter i samme sak. Inhabilitet for Vold pga relasjoner til en eller to av søkerne vil følgelig medføre inhabilitet i forhold til hele saken.


a) Var Ole Vold inhabil på grunn av sine forbindelser til Moland Fisk AS?

Habilitetskravene i fvl § 6 gjelder for Ole Vold når han som tjenestemann er med på å tilrettelegge grunnlaget for avgjørelsen, jf § 6 første ledd. Ole Vold er svoger til en små-aksjonær, onkel til en storaksjonær og har tidligere selv hatt en ledende stilling i selskapet Moland Fisk AS. Forholdene bør først vurderes etter § 6 første ledd, hvor b) og e) er de aktuelle alternativer. Onkel faller utenfor de slektsforhold som omfattes av b), mens svogerskap omfattes. Men ingen av aksjonærene er part i saken etter fvl § 2 e). Det er selskapet, Moland Fisk AS, som har søkt om konsesjon og som er den saken direkte gjelder. Selv ikke en som eier aksjemajoriteten i et selskap vil være part i en sak hvor selskapet er part, de blir bare indirekte berørt, jf Frihagen Inhabilitet etter forvaltningsloven 1985 s.173. Partsdrøftelsen kan gjøres relativt kort, men en del av kandidatene drøfter grundig og godt og må få uttelling for det. Når det gjelder bokstav e) vil tidligere tilsettingsforhold faller utenfor ordlyden, jf ”har” ledende stilling. Kandidatene bør komme til at det ikke foreligger inhabilitet etter første ledd. Og

Inhabilitet kan derimot være aktuelt etter § 6 annet ledd, og problemstillingen er da om summen av Volds forbindelser til Moland Fisk AS er egnet til å svekke tilliten til hans upartiskhet i konsesjonsfordelingssaken. Mange trekker inn i vurderingen om utfallet av saken kan innebære en særlig fordel for Marit Moland og om Vold har en nær personlig tilknytning til henne, jf. siste del av første setning i andre ledd. Det er greitt nok, hvis kandidatene viser at de har skjønt betydningen av ordene ”blant annet” i lovteksten. Det blir ikke riktig å legge vekt på ugildhetsinnsigelsen siden den er fremkommet i ettertid. Begge resultat bør godtas og kandidatenes uttelling avhenge av om de får problemstillingen klart fram og om drøftelsen også ellers viser forståelse.

b) Var Ole Vold inhabil på grunn av sin forbindelse til Blåviktrål AS?

Hvis kandidatene konkluderte med inhabilitet på a), bør de konkludere med inhabilitet for Vold også på b) pga samme sak jf ovenfor. Oppgaveteksten legger opp til at det i så fall bør foretas en subsidiær selvstendig drøftelse, hvor det raskt kan slås fast at ingen av alternativene i første ledd er aktuelle. Å være i samme bridgeklubb er en form for sosial omgang som ikke kan regnes som noe særegent forhold etter annet ledd, - det er de nære vennskap som eventuelt kan virke inhabiliserende. Moland Fisk AS sine aksjeposter i Blåviktrål AS, og Volds forbindelser til Moland igjen, er åpenbart for fjernt til å være egnet til å svekke tilliten til Volds upartiskhet. Dessuten må oppslaget i lokalavisa trekkes inn, - det kan nok være egnet til å svekke tilliten, men her bør kandidatene også få fram motargumentene, noe mange gjør.

Heller ikke samlet sett er disse forhold tilstrekkelige etter min mening. Men også her må bedømmingen avhenge av kvaliteten på drøftelsen. Noen vil kanskje drøfte om avgjørelsen kan innebære en særlig fordel, tap eller ulempe for Vold eller noen som står han nær. Men det må trekke ned om de bare drøfter dette, jf ordene ”blant annet” som erfaringsmessig mange overser. Et pluss til de som klarer å si noe fornuftig om at det er fordel med kjennskap til fiskerinæringen i en slik jobb som Vold har, noe som kan tale for å ikke praktisere habilitetsreglene svært strengt. Men dette må avveies mot tillitshensynet.


3. Var Per Olsen inhabil ved behandlingen av samme sak?

Spørsmålet må vurderes etter regelen om avledet inhabilitet i § 6 tredje ledd da det ikke noe som skulle tilsi at Olsen var inhabil etter første eller annet ledd. En forutsetning for inhabilitet hos Olsen er derfor at en legger til grunn at Vold var inhabil og ikke skulle ha deltatt i arbeidet med innstillingen.

Ut fra opplysningene i oppgaven er det ikke tvil om at saksbehandler Olsen er direkte underordnet direktør Vold. Dette bør ikke kandidatene bruke mange setninger på. Derimot gir oppgaven grunn til å problematisere spørsmålet om Olsen var med å treffe avgjørelse i saken eller om han bare tilrettela grunnlaget for den. Kandidatene bør se dette skillet og få fram at en innstilling til vedtak vanligvis er en del av og siste ledd i forberedelsen av en sak. Ordlyden ”avgjørelse i saken” kan isolert sett tyde på at også andre avgjørelser i saken enn realitetsavgjørelsen omfattes, men det går fram av forarbeidene at dette ikke har vært meningen. I Innst. O.II (1966-67) understreker Justiskomiteen ”at den underordnede bare er ugild til å treffe selve avgjørelsen” (s.6). Den formelle avgjørelsen, selve vedtaket om innvilgelse eller avslag på søknad om konsesjon, er truffet av Fiskeridirektoratet. Men siden direktoratet la innstillingen fra regionkontor Nord til grunn uten nærmere vurdering, er det grunn til å spørre om ikke den reelle avgjørelsen ble tatt av regionkontoret. Problemstillingen er omtalt av Woxholt i hans kommentar til forvaltningsloven (1999) s. 153 hvor han bl a viser til et notat fra lovavdelingen. Men selv om Olsen hadde diskutert saken en del med Vold og hadde medunderskrevet innstillingen, er det etter min mening mest naturlig å anse han bare som tilrettelegger selv om en skulle komme til at innstillingen var den reelle avgjørelsen. De kandidater som ser problemstillingene her og får noe fornuftig ut av drøftelsen, må premieres.


4. Forutsett at Vold var inhabil og vurder om tildelingsvedtaket til fordel for Moland Fisk AS og Blåviktrål AS av den grunn er ugyldig.

Antakelig har alle kandidatene funnet fram til forvaltningslovens § 41 og forhåpentligvis sagt to ord om hvorfor den kommer til anvendelse: En av lovens regler om behandlingsmåten er brutt og saken gjelder et enkeltvedtak, jf fvl § 2 a) og b).

Dette er en vanskelig bestemmelse, men kandidatene bør likevel kunne klare å få hovedpoenget tydelig fram: at ugyldighet bare kan bli resultatet dersom feilen kan ha virket bestemmende på vedtakets innhold, og at dette er en nødvendig, men ikke tilstrekkelig, betingelse for ugyldighet.

Videre må det presiseres at det må foretas en vurdering av hvor sannsynlig det er at vedtaket kan ha blitt påvirket av Volds medvirkning, og at det ikke kreves overvekt av sannsynlighet, bare at det er en viss mulighet for det. Saken art og vurderingstema åpnet for stort spillerom for skjønn, og det går fram av oppgaveteksten at Vold deltok aktivt i de vurderinger som lå til grunn for prioriteringene i innstillingen. Sannsynlighetskravet er derfor klart oppfylt her. Men det er ikke dermed gitt at vedtaket blir ugyldig, noe de færreste kandidater få klart fram. Kriteriene for ugyldighet utledes av rettspraksis og sentrale moment i den avsluttende vurderingen vil være: utfallet var av stor næringsmessig betydning for partene, ugyldighet vil være til ugunst for de som fikk konsesjon i første runde, mens andre som kanskje er forbigått på usaklig grunnlag vil juble. Hensynet til habilitetsreglenes formål tilsier en lav terskel for ugyldighet.

Etter min mening bør konklusjonen bli ugyldighet. Det motsatte bør vel også godtas hvis det er godt begrunnet. Dette spørsmålet var godt egnet til å skille kandidatene.


Del II

Finn og les dommen i Rt. 2002 s.683

1. På hvilke punkt fikk kommunen medhold, og på hvilke punkt fikk kommunen ikke medhold?

Tanken med spørsmålet var å få kandidatene til å forklare kort hva som lå i utsagnet i dommen om at kommunens anke hadde delvis ført fram. Spørsmålet kunne vært stilt mer presist, for eksempel har flertallsformen av ”punkt” skapt usikkerhet i forhold til hvor mye en skal ta med av kommunens anførsler. En må derfor godta flere innfallsvinkler i svarene, og det bør kanskje ikke trekke ned om kandidatene kommer med grundige redegjørelser her. En må selvsagt også ta høyde for at kandidatene ikke har kunnskap i sivilprosess.

Det er naturlig å ta utgangspunkt i kommunens påstand om frifinnelse for erstatningskravet fra Vassøy Canning ANS. Dette fikk den ikke medhold i. Men kommunen oppnådde en reduksjon i erstatningsbeløpet i forhold til lagmannsrettens dom.

Hvis en ser på kommunens anførsler, fikk den ikke medhold i at vedtaket om bygge- og deleforbud var gyldig. Den fikk heller ikke medhold i at det manglet årsakssammenheng mellom eventuell ugyldighet på grunnlag av saksbehandlingsfeil og lidt økonomisk tap. Derimot fikk kommunen medhold i at erstatningen måtte begrenses pga manglende årsakssammenheng mellom det ugyldige vedtaket og tap knyttet til mulig framtidig industriutbygging.

2. Høyesterett fant kommunens vedtak om bygg- og deleforbud ugyldig av flere grunner. Hvilke?

Også dette spørsmål bør besvares kort. Høyesterett la til grunn at vedtaket var gjort av feil organ, at det alternativt var begått grove saksbehandlingsfeil og at vedtaket gikk ut over det plan- og bygningslovens § 33 gir hjemmel for.


3 a) Hva er formålet med forhåndsvarsling etter forvaltningslovens § 16?

Et godt svar må direkte eller indirekte også si noe om hva forhåndsvarsel etter § 16 innebærer: at et enkeltvedtak som hovedregel ikke skal kunne treffes uten at parten er informert om hva saken gjelder og fått anledning til å uttale seg. I forvaltningskomiteens innstilling omtales dette som et ”hovedprinsipp i vår forvaltning” og ”en grunnregel” som ”har vokset fram i vår forvaltningspraksis” (s.184-185). Formålet med varslingen behandles i Eckhoff /Smith kap 17 III.

Kandidatene bør nevne følgende grunner: Varselet vil gi viktig informasjon til parten, noe som har verdi i seg selv og gjør at parten bedre kan forberede seg på vedtaket. Informasjon er dessuten en viktig forutsetning for kontradiksjon. Ved at parten både får informasjon og en oppfordring til å uttale seg er forhåndsvarselet med på å bedre partens mulighet for å ivareta sine interesser i saken. Hvis partene benytter seg av sin uttalerett, vil det som oftest bidra til å opplyse saken, særlig med hensyn til faktum. Det kan føre til at en både får et riktigere og et rimeligere resultat enn om partene ikke var varslet på forhånd.. At forhåndsvarsling kunne gitt et annet resultat er lagt til grunn av Høyesterett i den aktuelle dommen (Rt 2002 s 690-91). En annen ny Høyesterettsdom som viser hvor stor vekt som legges på forhåndsvarselets funksjon som sikring av kontradiksjonen, er Rt 2001 s.450 (Hydrodommen) som har vært nevnt i undervisningen.


3 b) Hvorfor var ikke brødrene Vassøy sin deltakelse på befaringen den 6.mars 1997 tilstrekkelig som forhåndsvarsel i forhold til det vedtak kommunalstyret for byutvikling traff senere samme dag?

Dette er omtalt i dommen på side 690 andre avsnitt og er del av et subsidiært resonnement, - under forutsetning av at en la til grunn at det i realiteten var kommunalstyret som hadde truffet vedtaket om byggeforbudet. Denne forutsetningen burde nok kommet klarere til uttrykk i spørsmålet.

Slik spørsmålet er formulert, bør kandidatene sammenholde det faktum en kan utlede av dommen, med reglene om forhåndsvarsling og svare noe mer utfyllende enn Høyesterett gjør. Et minimum vil være at de før Høyesteretts uttalelser klart fram.

For at et forhåndsvarsel skal tjene sitt formål, må parten vite hva det forberedes et vedtak om. Brødrene Vassøy hadde ikke fått noen informasjon før befaringen om at den saken kommunalstyret skulle behandle, kunne føre til et byggeforbud. Dermed hadde de ingen foranledning til å komme med motforestillinger under befaringen. Og Høyesterett kom da også til at dette var i strid med forvaltningslovens § 16 annet ledd første punktum om hva et forhåndsvarsel skal inneholde.

Det ville heller ikke vært tid nok til å forberede en uttalelse siden saken skulle behandles samme dag, en frist etter § 16 første ledd kan ikke gjøres så kort. Derfor ble Vassøy Canning ”i praksis avskåret fra å gjøre gjeldende sine motforestillinger mot et byggeforbud før vedtak ble fattet”, som Høyesterett sier det.

En må kunne forvente at kandidatene gjør noe mer ut av svaret enn å sitere Høyesteretts uttalelse. Når det spørres om hvorfor deltakelse


4 a) Hvorfor er det nødvendig med lovhjemmel for å treffe et vedtak med et slikt innhold som beskrives i plan- og bygningslovens § 33 første ledd?

Kandidatene har ikke hatt noe undervisning spesielt i plan- og bygningsrett, men flere bestemmelser i loven er trukket inn i den alminnelige forvaltningsretten, også § 33. En kan ikke forvente bedre kjennskap til den type tiltak som kan vedtas etter § 33 enn det som følger av ordlyden og de bestemmelser den henviser til, samt det en kan få ut av dommen om Vassøy Canning. Kandidatene bør få fram at det dreier seg om midlertidig forbud mot å sette i gang tiltak som vil kunne vanskeliggjøre reguleringsplanlegging eller gjennomføring av slik plan, og gi noen eksempler på type inngrep det kan dreie seg om (diverse byggearbeid, deling og bortfeste av eiendom, vesentlig terrenginngrep, anlegg av veg o l.) og at et slikt forbud innebærer en begrensning i eierrådigheten som også kan medføre økonomisk tap.

Utfordringen er videre å få klart fram hvorfor forvaltningen ikke kan gjøre vedtak om slike tiltak uten ha tilstrekkelig lovhjemmel for det. Her må kandidatene kunne velge å forklare dette enten ut fra en tradisjonell tilnærming til legalitetsprinsippet (”inngrep i borgernes rettssfære krever hjemmel i formell lov”), jf Kraby sin artikkel, eller Eckhoff/Smith sin tilnærming (lovhjemmel nødvendig hvis en ikke kan vise til noe annet kompetansegrunnlag).


4 b) Hvilke krav gjelder til hjemmelens klarhet på dette området?

Siden dette er en del av samme spørsmål som a) ovenfor, må det være klart at med ”dette området” menes båndlegging av eiers rådighet over fast eiendom på en slik måte som nevnt ovenfor. Noen har tolket ”dette området” som ”på legalitetsprinsippets område”. Det bør godtas hvis de likevel få fram den nyansering som foretas, jf nedenfor.

Spørsmålet er generelt i formen og kandidatene bør ta utgangspunkt i at det kan variere hva som kreves for at hjemmelskravet skal anses oppfylt, - at legalitetskravet er relativt. I teorien er det understreket at betenkelighetene ved å gå ut over ordlyden er større jo mer inngripende tiltak det gjelder. Eckhoff/Smith (2003) behandler det såkalte klarhetskravet på s 336-337 under kap 24 om hvor langt forvaltningens kompetanse rekker. Kraby s.154 flg .

De fleste vil nok trekke inn følgende formulering av Høyesterett i Rt 1995 s.530 (Fiskeoppdretternes Salgslag): ”Jeg antar, med bakgrunn i teori og rettspraksis, at kravet til lovhjemmel må nyanseres blant annet ut fra hvilket område en befinner seg på, arten av inngrepet, hvordan det rammer og hvor tyngende det er overfor den som rammes. Også andre rettskildefaktorer enn loven selv må etter omstendighetene trekkes inn.” (side 537)

Utfordringen ligger i å relatere dette til den type inngrep som et midlertidig bygge- og deleforbud er, som ikke gjelder inngrep i personlig integritet, men i eiendomsrett og økonomiske forhold. Styrken i de hensyn som taler for å kunne benytte et slikt virkemiddel er det også relevant å ta i betraktning. De som klarer dette må få betydelig uttelling, men generelt kan det nok ikke forventes så mye av kandidatene her. De bør imidlertid ha fått med seg at dommen om Vassøy Canning faktisk statuerer et relativt strengt klarhetskrav; Høyesterett legger til grunn at stans av tiltak som allerede er i gang, ikke kan innfortolkes i lovens ord ”tiltak…ikke settes i gang” (s.691).
………………………..

Felles for spm 4 a) og b): Det viktigste ved bedømmingen blir om kandidatene får vist at de forstår legalitetsprinsippet og prinsippets relative karakter. Det viste seg å være stor variasjon i omfang og kvalitet på svarene.


5. Hvilke andre rettskilder trakk Høyesterett inn og hvordan ble kildene avveid i forhold til hverandre?

Her må kandidatene redegjøre for Høyesteretts drøfting på side 692 og 693 i dommen, med minst mulig direkte avskrift.

Sivilombudsmannens rettsoppfatning, forvaltningspraksis og reelle hensyn (hensyn til rettssikkerheten til de som har fått byggetillatelse og rettstekniske hensyn) ble funnet å veie tyngre enn en Høyesterettsdom fra 1968. Avveiningen oppsummeres slik i dommen: ”Jeg legger etter dette avgjørende vekt på den praksis som har dannet seg på grunnlag av Sivilombudsmannens uttalelse og at Sivilombudsmannens standpunkt gir den reelt sett beste løsning.”
Et pluss til dem som i også kan forklare hva de rettstekniske og de rettssikkerhetsmessige hensyn besto i.

Spørsmålet åpner for at kandidatene kan knytte noen kommentarer til avveiningen, for eksempel ut fra om en endring i forvaltningspraksis ville være til gunst eller ugunst for privat part, betydningen av at Høyesterett finner en løsning god eller dårlig osv. Jf momenter som kandidatene forhåpentligvis trekker fram på spørsmål 10.


6. Hvorfor satte Høyesterett erstatningskravet til det halve av det som ble tilkjent i byretten og lagmannsretten?

Også dette er vel et relativt enkelt spørsmål. Utfordringen ligger i å få fremstillingen klar og henvise til hvor i dommen det står om dette uten å sitere for mye. Noen kandidater har kanskje skrevet en del om dette tema allerede på spørsmål 1. Men når en ser de to spørsmålene i sammenheng, kan det ikke være særlig tvil om at en på 1 forventet et langt kortere svar.

Både byretten og lagmannsretten tilkjente Vassøy Canning to millioner kroner i erstatning, til tross for at lagmannsretten ga erstatning også for driftstap, noe byretten ikke gjorde.

Høyesterett kom til at det ikke var tilstrekkelig årsakssammenheng mellom det ugyldige vedtaket om byggeforbud og mulig tap i framtidige inntekter (driftstap) ved at Vassøy Canning ikke fikk bygd nytt anlegg for videreføring av industridriften på Vassøy. Det var såpass stor usikkerhet knyttet til om dette industriprosjektet ville blitt realisert uten byggeforbudet at Høyesterett kom til at det ikke var sannsynlighetsovervekt for at det ville blitt det. Vassøy Canning ble dermed bare tilkjent erstatning for utgifter selskapet hadde hatt på grunn av det ugyldige vedtaket. I likhet med byretten gjorde Høyesterett fradrag for nytte selskapet kunne ha av investeringsutgiftene i forbindelse med utbygging av boliger og småbåthavn. Utviklingen i årene mellom dommene i byretten og Høyesterett gjorde at Høyesterett vurderte verdien ev denne nytten langt høyere enn byretten hadde gjort. Derfor ble erstatningsbeløpet så forskjellig.

Hovedgrunnen til redusert erstatning i forhold til dommen i lagmannsretten var at lagmannsretten som nevnt også ga erstatning for driftstap.

Til tross for ordlyden i spørsmålet, kan en ikke forvente at kandidatene skal kunne redegjøre mer nøyaktig for bakgrunnen for erstatningsbeløpets størrelse. Men de som bare redegjør for Høyesteretts begrunnelse enten i forhold til byretten eller lagmannsretten, må få trekk for det.


7. Hvordan formuleres beviskravet med hensyn til årsakssammenheng i denne dommen?
Vurder dette i forhold til formuleringen av beviskravet i dom gjengitt i Rt. 2001 s.320.

Da semesteroppgaven ble laget, ble det oversett at kapitel 16 i Lødrup om beviset for årsakssammenheng ikke er pensum. Ved en glipp hos oss var imidlertid ikke nettutgaven av fagbeskrivelsen rettet opp i samsvar med dette (slik den papirutgaven sensorene nå har fått tilsendt, er). Det ble derfor feilaktig lagt til grunn at spørsmål om beviskrav var innenfor det studentene skal kunne noe om i erstatningsretten. Det kan derfor ikke stilles særlig krav til kandidatenes svar på dette spørsmålet.

Dommen om Vassøy Canning formulerte beviskravet på samme måte som i Rt. 1995 s 781, nemlig at de må foreligge ”en ”rimelig sannsynlighetsovervekt” for årsakssammenheng mellom det ugyldige vedtaket og tapet. Dette finner nok alle kandidatene fram til. Et pluss hvis de i tillegg sier noe om hva dette innebærer: at det må være mer sannsynlig at tapet skyldtes eller ville oppstå som følge av det ugyldige vedtaket enn at det ikke gjorde/ville det.

Bruken av ordet ”rimelig” i tillegg til ”overvekt” kan bringe tanken over på om det kreves en form for kvalifisert sannsynlighetsovervekt. Men det er ikke tilfelle. Her kan en søke støtte i den andre dommen oppgaven nevner, og de dommer den igjen viser til, noe de færreste gjør.

Dommen i Rt.2001 s 320 gjelder personskadeerstatning. Under henvisning til tidligere rettspraksis legger dommen til grunn at spørsmålet om det forligger årsakssammenheng, må avgjøres ut fra hva som finnes ”mest sannsynlig”, det må foreligge sannsynlighetsovervekt, men det kan ikke stilles kvalifiserte beviskrav (s 329-330). En av dommene det vises til er Rt. 1992 s 64 (P-pilledom II). I denne dommen uttales at en med ordene ”rimelig sannsynlighetsovervekt” som ble brukt i P-pilledom I fra 1974, må forstå det samme som ellers i erstatningsretten, nemlig ”at det må være mer sannsynlig at bruken av p-piller har vært en nødvendig årsak til trombosen enn at den ikke har vært det.”


8. Hvilken betydning har det for erstatningsansvar at det offentlige har feiltolket en rettsregel?

Det er en fordel om kandidatene innledningsvis presiserer problemstillingen bedre enn det som er gjort i oppgaven. De bør få fram at det er snakk om et mulig erstatningsansvar for stat eller kommune når noen som handler på deres vegne, har tolket en rettsregel feil, ofte med den følge at et vedtak blir ugyldig og en part lider et tap. Spørsmålet er behandlet i Eckhoff/Smith (2003) kap 30 V.

Det er naturlig å ta utgangspunkt i at det offentlige har et arbeidsgiveransvar etter skadeserstatningsloven § 2-1 for ”skade som voldes forsettlig eller uaktsomt” av arbeidstakere eller andre som handler på vegne av stat eller kommunen, for eksempel medlemmer i folkevalgte organ.

At en har tolket rettsreglene feil er en av flere former for feil eller forsømmelser som kan føre til et slikt ansvar. I Vassøy Canning-dommen ble ansvarsgrunnlag konstatert ved at noen på vegne av kommunen hadde opptrådt uforsvarlig ved de saksbehandlingsfeil som var gjort. Og dermed var det ikke nødvendig for Høyesterett å ta standpunkt til spørsmålet om feiltolkingen av plan- og bygningslovens § 33 hadde vært tilstrekkelig som ansvarsgrunnlag. Men denne saken er et godt eksempel på at det ofte ikke er lett å fastslå hva som er riktig tolking av en rettsregel og at en feiltolking kan være svært unnskyldelig.

En må som et minimum kreve at kandidatene får fram at det ofte kan være tvilsomt om en feiltolking er uaktsom, og at det derfor er spørsmål om det med grunnlag i rettspraksis kan statueres ansvar på objektivt grunnlag. De bør videre presentere noen argumenter for og mot et slikt ansvar for henholdsvis stat og kommune, og nevne eksempler fra rettspraksis, fx Rt 1995 s.781 og Rt 1999 s 1273. Det er et pluss om kandidatene kort kan redegjøre for noe av debatten i litteraturen og/eller utviser selvstendighet i argumentasjonen.


9. Redegjør kort for begrunnelsen for å pålegge alle kommuner å ha et planutvalg.

Med bakgrunn i det utdraget fra Kommunalrett som er pensum, bør kandidatene kunne plassere dette spørsmålet i forhold til kommunelovens utgangspunkt om at det er opp til kommunen selv å avgjøre om den vil opprette et eget folkevalgt organ til å ta seg av oppgaver etter særlover. Kandidatene må videre følge de ledetråder innledningen til spørsmålet gir, undersøke disse kildene nøye og forhåpentligvis trekke rette slutninger ut av dem.

Det prinsipielle utgangspunkt fra Ot prp nr 42 (1991-92) om at særlovnemnder kan godtas hvis de kan begrunnes med helt spesielle faglige eller rettssikkerhetsmessige hensyn, følges opp i Ot prp nr 59 (1992-93), hvor det under pkt 4.6.3 redegjøres for de spesielle hensyn som taler for å pålegge kommunene å ha et særskilt folkevalgt organ for behandlingen av plansaker etter plan- og bygningsloven:

”Rettsvirkningene av reguleringsplaner og samordningsbehov tilsier at det fortsatt må følges et bestemt mønster i alle kommuner ved utarbeidelse av slike planer. Prinsippet med to-trinnsbehandling på reguleringsplaner i kommunene er vel innarbeidet og sikrer at de berørtes interesser blir avveid mot samfunnsmessige interesser i en grundig politisk prosess. To-trinnsbehandlingen kan bare sikres lovmessig ved et krav om et obligatorisk fast utvalg. Av hensyn til sammenhengen i plansystemet er det dessuten nødvendig at myndigheten til å vurdere og behandle forslag til planendringer og eventuelt nedlegge bygge- og deleforbud, samt behandle og avgjøre søknader om dispensasjon fra vedtatte planer og fra lovfastsatte plankrav, koordineres i et fast utvalg.” (s 87).

I Kommunalrett oppsummeres dette slik: ”Planutvalget er opprettet for å sikre kvaliteten av den avgjørelsesprosessen som leder fram til vedtak om planspørsmål,…” (s.566). Det må gi god uttelling for de kandidater som klarer å konkretisere noen faglige og rettssikkerhets-messige hensyn, jf sitatet fra Ot prp 42 (1991-92). Mange utnyttet ikke den hjelp som lesing av de relevante forarbeider her kunne gi.


10. Hvilke forhold har betydning for domstolenes holdning til forvaltningspraksis som
rettskilde?

Rettskildelære er ikke eget fag på denne avdelingen i masterstudiet, men deler av Eckhoff sin rettskildelære er pensum i alminnelig forvaltningsrett Dette gjelder blant annet innledningskapittelet og kap 9 IV – VII om forvaltningens rettsanvendelse, hvor punkt VII går direkte på domstolenes holdning til denne. Også kap 1 V (avveining og annen samordning av argumenter) kan kandidatene ha nytte av her.

Det må forventes at kandidatene kan si noe generelt om hva de legger i ”forvaltningspraksis” og ”domstolene”. De bør få fram at det gjelder forvaltningens rettsanvendelse og ikke hvordan forvaltningen har utøvd sitt forvaltningsskjønn. Og at en med domstolene ikke bare sikter til Høyesterett. De bør også si noe om uttrykket ”holdning til”, f eks grad av bundethet eller frihet i forhold til, og noe om forskjellen på forvaltningens holdning til egen praksis og domstolenes holdning til den.

De forhold som etter rettspraksis har betydning, er oppsummert omtrent slik i Rettskildelære side 233-34:

- trekk ved forvaltningspraksisen (hvor fast, hvor utbredt, hvor langvarig og om den er til gunst for den private part)
- om det er særlig kyndighet innen vedkommende forvaltningsgren
- rettskildebildet for øvrig
En kan kanskje ikke forvente at kandidatene klarer å framstille momentene så forskjellig fra det som gjøres der. Men den gode besvarelse bør komme med noen eksempler som kan belyse forskjellige type avveininger og resultat. Dommen om Vassøy Canning egner seg godt til å illustrere at forvaltningspraksis brukes som argument for at forvaltningen ikke hadde hjemmel til inngrepet.

Et pluss til dem som også sier noe om konsekvensene for forvaltningens framtidige praksis av at en dom bryter med forvaltningspraksis.

11. Hadde kommunen eller fylkesmannen kunnet omgjort tillatelsen av 01.11.95 etter reglene i forvaltningslovens § 35?

Det kan ikke være tvil om at spørsmålet knytter seg til faktum i Rt 2002 s 683 og at tillatelsen av 01.11.95 gjelder fylkesmannens vedtak som klageinstans. Dette er et kontrollspørsmål på forståelsen av fvl § 35 og krever ikke noe langt svar. Omgjøring uten klage er behandlet i Eckhoff/Smith kap 20.

Kandidatene bør kort slå fast at fvl § 35 kommer til anvendelse fordi tillatelsen var et enkeltvedtak (jf § 3 første ledd).
Et pluss til dem som nevner at loven ikke hjemler adgang for en kommune til å omgjøre fylkesmannens vedtak, samt at oppgaven ikke spør om overordna organ sin omgjøringsadgang og at det følgelig er § 35 første og femte ledd som er aktuelle.


Omgjøring vil være ikke være til skade for den private part som vedtaket tilgodeser (med unntak av eventuell omgjøring bare av de tyngende vilkår som var stilt, - et pluss til de som så dette!). Det er ikke grunn til å tvile på at underretning om vedtaket er kommet fram til Vassøy Canning. Det bør videre være lett å konstatere at endringsadgang ikke følger av vedtaket selv eller av annen lov jf § 35 femte ledd. ”Annen lov” vil i praksis si vedkommende særlov, i dette tilfellet plan- og bygningsloven.

En står da igjen med spørsmålet om vedtaket kunne anses ugyldig (første ledd bokstav c) - noe faktum i dommen ikke gir noen holdepunkt for -, eller om ”endringsadgangen følger av …alminnelige forvaltningsrettslige regler.” Kandidatene bør kort nevne litt generelt om bakgrunnen for og tolkingen av dette alternativet som er en henvisning til de ulovfestede regler som hadde utviklet seg før forvaltningsloven kom. En omgjøring etter dette alternativ ville forutsatt at det forelå offentlige interesser som talte for omgjøring, og at disse veide vesentlig tyngre enn hensynet til Vassøy Canning som hadde fått tillatelsen. Kandidatene bør komme til at så ikke er tilfelle.

Overraskende mange unnlater helt å drøfte femte ledd, noe som må trekke ned. Det er naturlig å regne de muligheter for omgjøring som nevnes i femte ledd med til ”reglene i forvaltningslovens § 35”, selv om de viser til regler utenfor forvaltningsloven.

-------------

De spørsmål som viste seg beste egnet til å skille kandidatene, både i positiv og negativ retning, var spørsmål 2, 3 og 4 på del I og spørsmål 4, 8 og 11 på del II.