Samisk sedvane og norsk rett

Terje Brantenberg
Begrep som " sedvane" reiser grunnleggende spørsmål om hvordan samisk praksis kan oversettes til norsk rett. Uten drøfting av slike grunnlagsproblemer kan kravet om dokumentasjon av " sedvane" lett resultere i konklusjoner som snarere bekrefter eksisterende norsk rettsoppfatning, enn å synliggjøre samisk samfunnsliv.

Et transkulturelt problem
Samer er i dag formelt anerkjent som en egen folkegruppe og urfolk gjennom Grunnloven (paragraf 110 a), en egen Samelov (1988) og ratifiseringen av ILO konvensjon 169 om urfolks rettigheter (1990). Men selv om norsk lov og internasjonale konvensjoner nå gir et klart vern av samisk kultur, rettsoppfatninger og sedvane, har det lenge vært uklart hva slags føringer dette skal innebære for norske myndigheters samepolitikk, og ikke minst i forhold til lovgivning og domstolenes rettspraksis.

Lovgivning og rettspraksis i Norge inngår i en flerkulturell kontekst der statlige myndigheter og den norske majoritetsbefolkning lenge har dominert livsutfoldelsen til den samiske minoritetsbefolkning. Innlemmelsen av den samiske befolkning i den norske nasjonal- og velferdsstaten har gjort samer til norske statsborgere, underlagt norsk lov og rettsvesen. Denne prosessen har bare i liten grad problematisert at den samiske befolkning også har et eget særpreget samfunnsliv med et mangfold av sosiale og kulturelle institusjoner og virksomheter (som f.eks. slektskap, avstamning og arveregler, navneskikker, lederskaps- og samarbeidsformer i ressursutnytting). Slike institusjoner med sine egne innebygde regler og rettferdighetsoppfatninger, har lenge eksistert i sin egen verden, ved siden av og ofte usynlig for den ikke-samiske omverden.

Samiske reindriftsutøvere er den kategori samer som har vært ofret mest oppmerksomhet fra myndighetenes side, først og fremst fordi de praktiserer en eksklusiv nærings- og livsform. Gjennom rettssaker på 1960- og 1970-tallet fikk reindriftssamer for første gang tilkjent rett til erstatning ved inngrep i reindriftsområder. Disse rettighetene ble tilskrevet dem ut fra juridiske prinsipp som "" og " tids bruk", d.v.s. at de har oppnådd visse bruksrettigheter ved å ha oppholdt seg i og brukt et område over lengre tid. De sosiale og kulturelle ordninger - eller "" - som ligger til grunn for denne virksomheten har imidlertid vært lenge ignorert av politisk-administrative myndigheter og rettsvesen.

Rettsorden og bruksmønster
Det jurister har søkt etter i samisk samfunnsliv og kulturtradisjoner har vært rettstradisjoner og oppfatninger som de forventer utgjør et "æregent samisk rettssystem" - og som kan sies å kvalifisere som "". Men begrep som "" er en norsk juridisk konstruksjon. Det er en måte å kodifisere virkeligheten på som er lansert av norske juridiske eksperter og myndigheter, og som ikke har noe klart motstykke i samiske betegnelser. For å sette det på spissen, kan en si at jurister – både i rettssalen og i offentlige utredninger som Samerettsutvalget - i stor grad har lett etter integrerte rettslige system av samme orden som de som er kvalifisert og gjort gjeldende i norsk rett.

Samisk samfunnsliv som f. eks. i reindriften, har lenge vært en form for virksomhet der norske rettsregler har eksistert side om side med en intern og domstolsløs samisk rettsorden. Men i motsetning til norsk jus, som er systematisert i et eget logisk hierarki av regler og forskrifter, utgjør reindriften et bruksmønster som bærer i seg en egen måte å praktisere en rettsorden på. Rettsorden er her ikke skilt ut som et eget system, slik som er tilfelle med norsk jus. Rettsorden er innebygd bruksmønsteret, som forventninger og avtalepraksiser som næringsutøvere håndterer seg imellom.

Slike sammenvevninger av gjensidige forventninger og praksis har fram til i dag i stor grad vært ubeskrevet og forblitt uoversatt til rettsproblematikk i Norge. Norsk jus - enten det dreier seg om sakførsel i rettssalen eller offentlige utredninger som i Samerettsutvalget - spør derfor etter noe som ikke er kodifisert som eget rettssystem. Juristers analytiske oppdeling av samisk praksis i en rettsdel og en bruksdel synes å gjøre det vanskelig å beskrive at folk, trass i at de ikke har egne formelle rettssystem, utvikler regulariteter i bruksmønster med utgangspunkt i hva man blir enige om; at folk har oppfatninger om rett og galt og hva som vil skje når tradisjon og avtaler brytes.

Juridisk fornorskning
Jurister har imidlertid i norske sammenhenger lenge arbeidet med å begrepsfeste og håndtere slike sammenvevninger mellom rettsorden og bruksmønstre. Allemannsrett, odels- og åseterett er eksempler på slike juridiske formaliseringer av hva som opprinnelig har vært norske uformelle sedvaner. Eksemplene fra Bæskadessaken og Samerettsutvalgets utredning viser imidlertid at jurister stilt overfor samiske samfunnsforhold, tar utgangspunkt i egne norske rettsoppfatninger Dette blir enda mer påfallende når vi i løpet av de siste tiår har hatt en internasjonal rettsutvikling som nettopp åpner for anerkjennelse av samers uformelle rettsorden. Begrep som " law" (sedvane) vektlegges også i stadig større grad i nasjonal rett og folkerett når det gjelder urfolks tradisjonelle rettsordner og bruksmønstre. Det er derfor ganske oppsiktsvekkende at samisk rettsorden og bruksmønstre ikke bare overses, men også gjøres ulovlige, selv etter innføring av klart formulerte rettsprinsipp som ILO-konvensjon 169 - som Norge ratifiserte i 1991 - som fastslår at samer: "..skal ha retten til å praktisere sin egen kultur og sine egne rettsoppfatninger".

En mulig forklaring på at slike forhold ikke har vært problematisert i norsk jus, ligger derfor ikke bare i etablerte juridiske begrep og perspektiv, men også i den juridiske praksis. Som vi har sett i Bæskadessaken og i Samerettsutvalgets håndtering av samisk ”sedvane”, utgjør både rettsutøvelsen og utredningsarbeidet en tverrkulturell kontekst der samisk rettsorden og bruksmønstre blir gjort til gjenstand for oversettelse og fortolkning. Rettssalen og offentlige utredninger kan derfor forstås som en interkulturell samisk-norsk relasjon (Thuen 1997). Både i Bæskades-saken og Samerettsutvalgets utredningsarbeid står vi overfor situasjoner der samer framstår som ”vitner” og ”informanter” overfor juridiske (og i de aller fleste tilfeller norske) eksperter, med en relativ begrenset praktisk erfaring og kulturell kunnskap om samisk samfunnsliv og kulturtradisjon. Som eksemplene viser synes kommunikasjonen i slike virksomheter å være preget av et potensiale for tverrkulturell misforståelse, snarere enn dialog og adekvate oversettelser.

Vitneavhør av samiske reindriftsutøvere i en norsk herredsrett, som Bæskadessaken, framtrer som klassiske eksempler på hvordan man ikke skal foreta et intervju, spesielt ikke i en flerkulturell sammenheng. I slike avhør blir for eksempel reindriftssamer ikke bare bedt om å forklare grunnleggende sider i sin livsform og næringstilpasning, men også hva som er samisk "", eller ”Hva er en siida?”. Spørsmålene synes å reflektere at jurister forventer at vitnene skal omsette sin personlige erfaring og praksis gjennom begreper som " sedvanerett", d.v.s. til et språk som er samsvarende med det som er vanlig i norsk jus og samfunnsliv. Det som ofte skjer i slike vitneavhør som f. eks. i Bæskadessaken, er at vitnene svarer - ikke ved å gi en generell beskrivelse av siida-institusjonen - men ved å beskrive sin egen situasjon; siidaen er vitnet og de øvrige familiemedlemmer som deltar i enheten. Samiske reindriftsutøvere eller andre vitner som ikke klart kodifiserer skillet mellom rettspraksis og bruksmønstre, blir i et slikt perspektiv tatt som bevis på at samer ikke har et "æregent rettssystem".

Noe som tilsynelatende har blitt oversett både i rettssakene og i Samerettsutvalgets undersøkelser, er at samisk samfunnsliv bare i liten grad har blitt objektivisert og framstilt som selvstendige institusjoner, løsrevet fra folks personlige og situasjonsbestemte praksis. Dette betyr imidlertid ikke at for eksempel reindriftssamer har en iboende mentalitet som umuliggjør abstrakt og analytisk tenkning. Poenget er snarere at samer gjennom flere århundres innlemming i et nasjonalt rettssystem ikke har fått muligheter til å utvikle sin egen rettstenkning og rettsfølelse over tid. Den rettshåndhevelse som samer tidligere kunne praktisere i interne forhold, har gjennom en århundrelang prosess blitt inndratt og ekspropriert av den norske stat. I samisk reindrift har norske myndigheter inndratt autonomien til sentrale samiske institusjoner som f. eks. siida-fellesskapet og erstattet dette med norske formelle styringsorgan.

Når reindriftssamer i en rettssak som Bæskadessaken, ikke makter å objektivere og eksternalisere sine egen rettsorden og praksis, tjener dette som enda et bevis for norske myndigheter og juridiske eksperter at samiske rettsoppfatninger er "" og " gjennomførte”. At samiske akademikere i økende grad er i ferd med å fortolke og omsette samisk samfunnsliv til et formelt analytisk perspektiv er et nytt fenomen som såvidt er begynt å bli lagt merke til i norsk rettsvitenskap (Oskal 1995, Sara 1993 og 1996).

Både domsavsigelsen i Bæskadessaken og Samerettsutvalgets håndtering av ”samisk sedvane” viser hvordan problemet med å oversette mellom uformelle, erfaringsbaserte, muntlige samiske tradisjoner og praksiser på den ene siden og skriftlige, formelt kodifiserte juridiske regler på den andre siden, også utgjør et transkulturelt dilemma. Både i rettssalen og i offentlige utredninger finner vi at forutsetningen for at samiske praksiser skal innlemmes i norsk jus innebærer enten 1) at man finner ingenting i folks nåtidige praksis som kan oversettes og legges inn under ”sedvane”-begrepet (d.v.s. tilfeller med ”uklar” praksis), eller 2) at man leter etter historiske tradisjoner som på en eller annen måte kan la seg oversette til ”sedvane”. I siste tilfelle finner vi ofte at samiske informanter (som for eksempel vitner eller parter i en rettssak) forsøker å forklare seg med utgangspunkt i det de tror intervjueren (advokaten eller dommeren) måtte mene med ”sedvane” eller ”rettstradisjon”.

Sett i et slikt perspektiv fungerer norsk rettspraksis som en selvoppfyllende profeti; bare det som lar seg beskrive og er autorisert i norsk lov blir gitt rettsgyldig status. Retten, som jo har til oppgave å synliggjøre nettopp rettsoppfatning og praksis – også i samiske forhold – bidrar slik til å usynliggjøre og dermed også til å avvikle samiske kulturelle institusjoner og den rettsorden disse bygger på.

Det er derfor kanskje ikke så overraskende at spørsmål om kulturell oversettelse og hvordan norsk jus fungerer i en samisk sammenheng lenge har vært fullstendig oversett, ikke bare av norske myndigheter, men også i forskning – ikke minst i rettsvitenskapen. Jusens monokulturelle perspektiv har ikke bare vanskeliggjort oversettelse av samisk rettsorden og praksis til norsk rett, men også bidratt til en juridisk fornorskning av samisk samfunnsliv. Rettssaker som Bæskades- og Øremerkesaken og Rettsgruppens utredning i Samerettsutvalget - som i utgangspunktet skulle klargjøre samisk ”sedvane” – har derfor på en paradoksal måte bidratt til å underbygge nettopp ”uklarheten” i samisk rettsorden og bruksmønstre. Som vi skal se, har dette også bidratt til at spørsmålet om ”samisk sedvane” – som fortsatt utgjør et lite påaktet samfunns- og rettsvitenskapelig grunnlagsproblem – har blitt redusert til et relativt begrenset utredningsspørsmål.

Alternativ til juridisk fornorskning av samisk samfunnsliv
Når Justisdepartementet opplyste i 1996 at forskningsprosjektet "...kan komme til å ta et halvt til ett års tid", vitner dette om at man så problematikken som en utredningsoppgave, og ikke som et relativt uavklart forskningsfelt. Spørsmål som samisk rettsoppfatning og sedvane utgjør imidlertid en flerfaglig problematikk, som ikke bare knytter seg til dokumentasjon av et mangfold av samiske bruksmønstre og rettsordner i fortid og nåtid. Slike spørsmål utgjør også en rekke retts- og samfunnsvitenskapelige grunnlagsproblem – der viktige spørsmål som forholdet mellom samisk samfunnsliv og norsk rett, fortsatt er "" og " gjennomførte".

Trass i dette, framstilles begrepet ”samisk sedvane” - både fra norsk og samisk hold - som om det var noe selvinnlysende, entydig og et tverrkulturelt fenomen. Norsk lovgivning, rettspraksis og juridiske utredninger viser derimot at begrepet er utviklet på grunnlag av den norske befolknings rettstradisjoner og kulturelle verdier. Isteden for en kritikkløs anvendelse av begrepet, burde en heller ta opp den problematikk som springer ut av at det ikke eksisterer noen tilsvarende betegnelse som "" i samisk sammenheng.

Samers rett til egen kultur og kulturutfoldelse innebærer selvsagt også retten til å ha egne kulturtradisjoner. På samme måte burde beskrivelsen av samisk rettsoppfatninger og sedvane være noe som må gjøres av samer selv. Dette er ikke en enkel oppgave. Den langvarige prosessen som etablerte norsk suverenitet, og dermed kontroll og dominans over samisk territorier, samfunnsliv og tankeliv, innebar også at samer over tid har vært fratatt autonomi og muligheter til å utvikle egne rettsoppfatninger og rettstenkning.

Utredninger om samisk sedvane reiser derfor et paradoksalt kunnskapspolitisk problem. Samtidig som man nå skal dokumentere " sedvane", har man i samisk sammenheng ikke noen klare modeller for hvordan dette arbeidet skal gjøres. Vi står overfor en situasjon der ingen klart kan si hva det er som er viktig med begrepet, nettopp når en skal til å gi det et innhold. Hvordan skal en overkomme slike begrensninger på at samisk kunnskap og perspektiv skal kunne opptas i norsk rett? Hva slags klargjørende faglige undersøkelser må til for å kunne finne materiale i samers praksis og rettsorden som det er naturlig å oversette til norske lovspråkord, som f.eks. ""?

Fram til nå har man i samiske rettighetsspørsmål nesten utelukkende fokusert på " til land og vann" - om eiendomsrett og bruksrett til områder og naturressurser. " sedvanerett" framstår i mye av den nå omfangsrike utredningslitteraturen som om det bare gjaldt retten til, og bruken av " og vann". Men alle rettigheter til "”, regulerer også forhold mellom personer. Når vi snakker om personer som rettighetsbærende individ, så dreier det seg ikke bare om bruk og besiddelse av noe, men også om muligheten - og retten og plikten - til å ordne noe i forhold til andre; til å ordne noe som kan se ut som tvister.

Sedvanerett dreier seg derfor primært om hvordan folk ordner seg uformelt, og for det andre, gjennom forhandlinger og avtaler mellom impliserte parter. Enheter som baiki (hushold) og siida står sentralt i slike forhandlinger som utvikles i tid/rom i nettverk av hushold, familier, siidaer og slekter. Ved å se hvordan folk organiserer relasjoner i ulike virksomheter i tid/rom har vi grunnlag for å avlede hvordan personer blir tilskrevet rettigheter og plikter i slike forløp, hvordan rettsordner blir vedlikeholdt eller endret og hvilke følger dette får for folks praksiser og bruksmønstre. Men slike beskrivelser er nesten fullstendig fraværende i mange av de voluminøse offentlige utredninger som har hatt til oppgave å beskrive " av land og vann" i samiske områder. Det at samisk rettsorden er innebygd i ulike virksomheters bruksmønstre og det faktum at samisk samfunnsliv består av et mangfold av sosiale og kulturelle ordninger, eller institusjoner, som slekt og samarbeidsformer, har enten vært oversett eller usynliggjort i generelle beskrivelser av ulike ”næringer”.

Vi må med andre ord spesifisere hvordan ulike oppgaver, eller virksomheter som f.eks. reindrift, praktiseres. Vi må vise hvilke tradisjoner og kunnskaper som blir aktivisert og hva slags situasjoner som gir forhandlingsmuligheter. På denne måten kan en vise hvordan sosiale personer blir konstituert ut fra de måter folk forvalter materielle og immaterielle goder som er sentrale for de ulike virksomhetene folk er involvert i. Om vi anvender et slikt perspektiv på "" blir det også innlysende at det dreier seg om noe som ikke nødvendigvis framstår som verbalt formulerte regler, som f. eks. "", men oftest som "ønstre" i forhandlinger og beslutninger omkring konkrete oppgaveløsninger.

Gitt et slikt utvidet perspektiv på "" som tanke- og handlingsmønstre som manifesterer seg i mellommenneskelige forhandlingsprosesser, kan begrepet åpne for et hittil relativt urørt forskningsfelt for både jurister, filosofer, og andre samfunnsforskere.

Det finns også mange eksempler på at sedvane gis juridisk status. Det har skjedd som del av den rettshistoriske utvikling i Norge, men er også en egen prosess som pågår nå i flere land som Canada og Australia i forbindelse med rettsliggjøringen av urfolks tradisjonelle og territorielle interesser, gjennom utforming av organ for selvbestemmelse (som f.eks. " courts"), og klargjøring av urfolks muntlige tradisjoner i rettsprosedyrer m.m. Erfaringene derfra er at det er først etter å ha etablert kunnskap om bruksmønster og rettsorden at det kan bli mulig å gjøre oversettelser til et juridisk språk.

Jeg har overfor forsøkt å vise at bruken av begrep som ”sedvanerett” og ”samisk sedvane” ikke i seg selv åpner for at samisk rettsorden og samfunnsliv skal bli tilfredstillende dokumentert og opptatt i norsk jus. Det kan derfor være både prematurt og misvisende å snakke om ”samisk sedvane” som om det allerede ”er” noe eksisterende; at det er noe en bare kan ”dokumentere”, eller ”utrede” hva er ved å innhente beskrivelser av fortidige eller nåtidige rettsoppfatninger. Alternativt til en tilsynelatende uproblematisk aksept av norske juridiske konstruksjoner som ”sedvane” og ”sedvanerett”, burde det snarere være et dilemma og urfordring for samer å la sin kulturelle praksis fortsatt bli beskrevet i et norsk juridisk språk.

Om ikke spørsmålet om å utrede ”samisk sedvane” blir tatt opp som del av et større forskningsmesig grunnlagsproblem - som forholdet mellom samisk rettsorden og norsk rett - er det en fare for at nye utredninger munner ut i det samme tverrkulturelle dilemma som har preget håndteringen av samisk rettsorden i norsk jus fram til i dag: Man finner enten ingenting som faller under begrepet ”sedvane”, eller man leter etter historiske tradisjoner som på en eller annen måte kan la seg oversette til ”sedvane”. Utredninger om samisk sedvane kan slik stå i fare for å ende opp i de samme ”uklarheter” som norsk jus har resultert i; en rettspraksis som fortsatt griper inn i og begrenser samers mulighet til å vedlikeholde og utvikle rettsoppfatninger som del av sitt samfunnsliv.

Det kanskje største paradoks i det mangeårige arbeidet med å få utredet ”samisk sedvane” i Norge kan være følgende spørsmål: Skal samers mulighet for å vedlikeholde og videreutvikle sitt samfunnsliv og kulturelle institusjoner, gjøres avhengig av hva slike utredninger eventuelt måtte finne av ”samisk sedvane” og ”rettstradisjon”? I værste fall kan svaret innebære en juridisk-politisk etterprøving av retten til kulturell selvbestemmelse – en rett som samer allerede har i kraft av norsk lov og internasjonal folkerett. I beste fall, kan svaret bli at samisk kultur blir rettsliggjort i samisk-norske forhold på måter som tar utgangspunkt i samers egne forståelser og praksis.