| |
Spørsmål:
Juridiske betenkninger i forhold til tre direktiver om tilsettingsstoffer som er aktuelle for EØS-avtalen
Det vises til brev av 13. desember 2000 med forespørsel om juridiske betenkninger i forhold til St.prp. nr. 12 (2000-2001) om innlemmelse av diversedirektivet, fargestoffdirektivet og søtstoffdirektivet i EØS-avtalen.
Vedlagt dette notatet foreligger tre juridiske betenkninger. En om dagligvarehandelens uttrykte holdning til direktivene om tilsetningsstoffer og hvordan dette forholder seg til EØS-retten. Denne er utført av Utredningsseksjonen selv, ved jurist Hilde Markhus. Deler av betenkningen er drøftet med Professor Dr Juris Hans Petter Graver ved Arena-programmet (se vedlegg 2).
Forespørselen om en juridisk betenkning knyttet til EØS-avtalens reservasjonsrett ble videreformidlet både til Hans Petter Graver (som har komplettert den juridiske betenkningen med politiske momenter, ved Dr. Polit Ulf Sverdrup) og likelydende til Professor Dr Juris Finn Arnesen ved Senter for Europarett ved Universitetet i Oslo. Senterpartiets oppdragsnotat ble benyttet som grunnlag for å stille juristene en del nærmere definerte spørsmål rundt bruk av reservasjonsretten (se vedlegg 1). Resultatet er to uavhengige betenkninger som er lagt ved som henholdsvis vedlegg 3 og 4.
Betenkningen om enigheten mellom næringsmiddelprodusenter og dagligvarebransjen viser at det kan foreligge en ulovlig samordnet opptreden. Hvorvidt en slik samordnet opptreden kan medføre ulovlig påvirkning av konkurransen og samhandelen mellom EØS-stater, er avhengig av en rekke faktorer. Det vises til nærmere drøftelser i betenkningen.
Betenkningene om reservasjonsretten viser etter vårt syn at eventuell norsk bruk av reservasjonsretten rettslig sett kan, og mest sannsynlig vil, utløse suspensjon av en klart begrenset del av EØS-retten (enkelte berørte direktiver i EØS-avtalens vedlegg II, kapittel XII). I seg selv vil dette medføre begrensede virkninger for norsk eksport. Under suspensjonen vil det likevel neppe være grunnlag i EØS-retten for å nekte en importør å ta inn produkter med de aktuelle tilsettingsstoffer til Norge (forutsatt at varen er omfattet av EØS-avtalens hoveddel, jf art. 8), ettersom det generelle prinsipp om fritt varebytte ventelig fortsatt vil gjelde. Stor usikkerhet melder seg ved det faktum at varig unntak fra EØS-relevant lovgivning er lite aktuelt. Om ikke en minnelig løsning blir funnet under de angitte frister, vil konflikten kunne bli gjenstand for initiativer fra Rådet eller enkeltmedlemsland. Erfaringene viser at en løsning vil kunne finnes i det rom som skapes av at EU eller medlemsland kobler problemområdet til andre prosesser som Norge har interesser i. Prisen som Norge til syvende og sist betaler for å benytte seg av den ellers legale reservasjonsretten kan dermed bare bli gjenstand for kvalifisert synsing. Til dette formål er elementene som er nevnt til slutt i Graver/Sverdrups betenkning til hjelp.
For ikke ytterligere å bidra til besvarelsens omfang, vedlegges betenkningene uten flere kommentarer fra oss. For en kortversjon vises det til sammendragene og konklusjonskapitlene.
Vi vil til sist gjerne understreke at
Utredningsseksjonen har gått nokså grundig inn i sakskomplekset, bl.a fra
mer praktiske og handelspolitiske innfallsvinkler. Vi ser derfor frem til
eventuelle henvendelser om å drøfte eller klargjøre sider ved disse
kompliserte og interessante spørsmålene.
Vedlegg 1: Forespørsel fra Utredningsseksjonen til Prof. Hans Petter Graver og Prof. Finn Arnesen
Vedlegg 2: Betenkning fra Hilde Markhus, Stortingets Utredningsseksjon
Vedlegg 3: Betenkning fra Finn Arnesen
Vedlegg 4: Betenkning fra Hans Petter Graver og Ulf Sverdrup
Spørsmål:
Betenkning om « vetoretten » i EØS-avtalen
Det vises til samtale i går med min kollega Hilde Markhus.
Som underlag til Stortingets behandling av tre direktiver om tilsetningsstoffer i matvarer (diversedirektivet, søtstoffdirektivet og fargestoffdirektivet) ønsker vi altså en juridisk betenkning ved reservasjonsretten i EØS-avtalen. Vi har til din orientering bedt Finn Arnesen om det samme. I lys av at det kan komme flere direktiver hvor bruk av reservasjonsretten kan være aktuell, er det interessant både med generelle og saksspesifikke betraktninger.
| 1. | Hvilke trinn kan vi forvente i EUs saksbehandling etter at Norge eventuelt har benyttet reservasjonsretten i artikkel 102 i EØS-avtalen mot de tre direktivene? |
| 2. | Hva er en rimelig tolkning av begrepet «den berørte del av vedlegget» i artikkel 102 nr. 5 i denne sammenheng? |
| 3. | Kan man tenke seg måter hvor kommisjonens kompetanse blir utfordret av et eller flere medlemsland slik at spørsmålet om reaksjoner overfor Norge havner i Rådet? |
| 4. | Hvilke deler av avtalen må suspenderes for å ramme norsk fiskeeksport? |
| 5. | Dersom norsk fiskeeksport rammes av en slik suspensjon, vil dette i såfall kunne forsvares som proporsjonalt? |
| 6. | Vil Norge kunne påklage tiltaket for EFTA-domstolen, og vil det være et mulig utfall av saken at kommisjonens vedtak kjennes ugyldig som uproporsjonalt eller som ikke gjeldende «berørte» deler av EØS-avtalen, eller som ikke midlertidig av karakter? |
| 7. | Hva kan sies om uttrykket «midlertidig suspensjon"? |
| 8. | Kan en tenke seg rettslig prøving av andre deler av traktatgrunnlaget? |
| 9. | Vil en kunne finne parallelle eksempler i EUs rettspraksis mhp EU-kommisjonens reaksjoner på medlemslands manglende implementering? Hvis ikke - hvorfor ikke? |
| 10. | Eksisterer det rettspraksis i EU med hensyn på et proporsjonalitsprinsipp i EU-kommisjonens reaksjoner overfor medlemslandene? |
| 11. | Dersom Norges eventuelle bruk av reservasjonsretten medfører at EU tar initiativer som kan føre til opphevelse av EØS-avtalen - er det riktig å si at Norge gjennom WTO-avtalen er beskyttet mot vilkårlige handelstiltak fra EU-land? (Opptrer EU som blokk i WTO-panelsaker?) |
Mer uformelt er vi interessert i eventuelle betraktninger om hva som taler for at EU ville benytte retten til å gå til mottiltak på berørte områder av avtalen relativt til å a) ikke gjøre noe, b) ta politiske initiativ som svekker samarbeidsforholdet mellom Norge og EU på andre områder.
Vi håper dette vekker interesse og at vi får en rask tilbakemelding på spørsmålene.
Spørsmål:
Det vises til St.prp. nr. 12 (2000-2001) der det heter at norske næringsmiddelprodusenter og dagligvarebransjen nylig har kommet med følgende uttalelse:
| « EUs regelverk tillater mer nitritt/nitrat og azo-fargestoffer i næringsmidler enn dagens norske regelverk. Organisasjoner som representerer næringsmiddelprodusenter og dagligvarebransjen i Norge har en holdning om ikke å endre dagens praksis med hensyn til bruk av disse stoffene i næringsmidler på det norske markedet, selv om EUs regelverk tas inn i norske bestemmelser. » |
Senterpartiets Stortingsgruppe vil be om en juridisk betenkning om hvorvidt en slik uttalelse utgjør en avtale som kan være i strid med konkurransereglene som er nedfelt i EØS-avtalen.
Dersom markedssituasjonen i Norge er slik at forbrukerne foretrekker varer som er produsert uten « nye » eller høyere doser av tilsetningsstoffer, og hvis produsentene av den grunn ser en markedsfordel i å holde seg til de gamle reglene og markedsføre dette, uten at det bygger på en samordnet opptreden, vil en slik praksis neppe rammes av forbudene i EØS-avtalen.
Det er ikke avgjørende hvorvidt det er inngått en bindende avtale mellom partene i avtalerettslig forstand i relasjon til EØS-avtalens art. 53 nr. 1. Det avgjørende er hvorvidt det kan sies å foreligge en ulovlig samordnet opptreden mellom næringsmiddelprodusentene og dagligvarebransjen, og hvorvidt denne samordnede opptreden kan ha som virkning at konkurransen og samhandelen mellom EØS-stater blir merkbart påvirket.
På bakgrunn av at det foreligger en uttalelse om en oppnådd enighet mellom de viktigste bransjesammenslutningene blant næringsmiddelprodusentene og dagligvarebransjen, vil en kunne hevde at det foreligger en samordnet opptreden mellom næringsmiddelprodusentene og dagligvarekjedene. Spørsmålet er om denne samordnede opptreden i neste omgang kan ha ulovlig påvirkning på konkurransen og samhandelen.
Dersom enigheten innebærer at dagligvarebransjen konsekvent kommer til å slutte å importere varer med høyere doser av tilsetningsstoffer fra andre EØS-land, og disse varene faller inn under EØS-avtalen (for eksempel er jordbruksproduktene i utgangspunktet unntatt fra avtalen), så kan det ikke være mye tvil om at det vil ha ulovlig konkurransemessig påvirkning på samhandelen mellom EØS-stater.
Dersom vi forutsetter at dagligvarebransjen ikke vil stoppe importen av slike varer, så er det likevel spørsmål om hva enigheten/avtalen vil innebære på produsentleddet, og hvilken virkning den vil kunne ha på konkurransen og samhandelen.
Dette vil kunne avhenge av hvilke produkter det er snakk om. Det vil kunne være avgjørende hvorvidt de varene som brukes i produksjonen kommer fra Norge, eller om de til nå har blitt importert fra utlandet (EØS-området), og hvorvidt varene eller bestanddeler i disse faller inn under EØS-avtalen. Det kan derfor være vanskelig å besvare dette spørsmålet på generelt grunnlag. For å kunne ta stilling til dette, vil det være nødvendig med en grundig analyse av forholdene på de berørte markedene. Det vil i den sammenheng være nødvendig å fastlegge det relevante produktmarked og det relevante geografiske marked.
Det er særlig EØS-avtalens art. 53 som vil kunne få anvendelse i det foreliggende tilfelle. Artikkelen lyder som følger:
| 1. | Enhver avtale mellom foretak, enhver beslutning truffet av sammenslutninger av foretak og enhver form for samordnet opptreden som kan påvirke handelen mellom avtalepartene, og som har til formål eller virkning å hindre, innskrenke eller vri konkurransen innen det territorium som er omfattet av denne avtale, skal være uforenlige med denne avtales funksjon og forbudt, særlig slike saker som består i |
| a) | å fastsette på direkte eller indirekte måte innkjøps- eller utsalgspriser eller andre forretningsvilkår, |
| b) | å begrense eller kontrollere produksjon, avsetning, teknisk utvikling eller investeringer, |
| c) | å dele opp markeder eller forsyningskilder, |
| d) | å anvende overfor handelspartnere ulike vilkår for likeverdige ytelser og derved stille dem ugunstigere i konkurransen, |
| e) | å gjøre inngåelsen av kontrakter avhengig av at medkontrahentene godtar tilleggsytelser som etter sin art eller etter vanlig forretningspraksis ikke har noen sammenheng med kontraktsgjenstanden. |
| 2. | Avtaler eller beslutninger som er forbudt i henhold til denne artikkel, skal ikke ha noen rettsvirkning. |
| 3. | Det kan imidlertid erklæres at bestemmelsene i nr. 1 ikke skal anvendes på - avtaler eller grupper av avtaler mellom foretak, - beslutninger eller grupper av beslutninger truffet av sammenslutninger av foretak, og - samordnet opptreden eller grupper av slik opptreden, som bidrar til å bedre produksjonen eller fordelingen av varene eller til å fremme den tekniske eller økonomiske utvikling, samtidig som de sikrer forbrukerne en rimelig andel av de fordeler som er oppnådd, og uten |
| a) | å pålegge vedkommende foretak restriksjoner som ikke er absolutt nødvendige for å nå disse mål, eller |
| b) | å gi disse foretak mulighet til å utelukke konkurranse for en vesentlig del av de varer det gjelder. |
Art. 53 nr. 1 oppstiller innledningsvis de grunnleggende vilkår for når et samarbeid er ulovlig. Fire vilkår må være oppfylt for at forbudsbestemmelsen kommer til anvendelse. Disse fire vilkårene er kumulative, dvs. de må alle være oppfylt samtidig.
For det første må det påvises at det foreligger et samarbeid mellom foretak. Samarbeidet må være av en slik karakter at det har til formål eller er egnet til å virke konkurransebegrensende. Videre er det et vilkår at samhandelen mellom EØS-stater påvirkes. Disse tre vilkårene kan leses direkte ut av lovteksten. I tillegg er det gjennom praksis fra EF-domstolen oppstilt et fjerde vilkår som innebærer at samarbeidets påvirkning av konkurransen og samhandelen mellom to eller flere EØS-stater må være kvalifisert. Dette uttrykkes gjerne ved at samarbeidet må ha en merkbar påvirkning på konkurransen og samhandelen mellom EØS-stater.
Det grunnleggende vilkår for at art. 53 skal være anvendelig er at det foreligger et samarbeid mellom to eller flere foretak. Det sentrale i forhold til samarbeidsvilkåret er å trekke grensen mot ensidige disposisjoner (som eventuelt vil kunne rammes av art. 54), og mot opptreden som kun er utslag av en intern organisering av virksomheten innenfor en og samme økonomiske enhet.
Det er samarbeid mellom foretak som rammes av forbudet. Som utgangspunkt vil enhver enhet som driver med aktiviteter av økonomisk art anses for å være foretak i lovens forstand, uavhengig av om den utgjør en selvstendig juridisk enhet.
Det neste som må vurderes er hvilke former for samarbeid mellom selvstendige økonomiske enheter som omfattes av art. 53. For det første omfattes de tilfeller hvor det foreligger en avtale. Dernest rammes samarbeid hvor det kan påvises at det foreligger en samordnet opptreden. Til sist rammes beslutninger truffet av sammenslutninger av foretak (bransjeorganisasjoner). Formålet med utformingen av bestemmelsen er å ramme alle former for samarbeid uavhengig av hvordan partene søker å organisere dette. Samarbeidskriteriet har i lys av dette og av hensyn til faren for omgåelse blitt tolket vidt.
Når det gjelder avtalebegrepet, har det gjennom praksis blitt tolket vidt. Det er ikke nødvendig at enigheten mellom partene er nedfelt skriftlig. Det er tilstrekkelig at partene har gitt uttrykk for en felles oppfatning om en bestemt markedsatferd. Det er heller ikke noe vilkår at det foreligger en avtale som er rettslig bindende i henhold til norsk rett. Dersom det først er konstatert at det foreligger en avtale, vil partene ikke bli hørt med at avtalen rent faktisk ikke har blitt etterlevd. Avtalebegrepet innebærer imidlertid at det må foreligge en form for enighet mellom partene. Det må således trekkes en grense mot ensidige disposisjoner. Ensidige handlinger vil eventuelt måtte vurderes opp mot EØS-avtalens art. 54, som forbyr misbruk av et foretaks dominerende stilling.
Den nøyaktige grensedragning for når det foreligger en avtale i bestemmelsens forstand, er imidlertid ikke nødvendigvis avgjørende for forbudets rekkevidde. Selv om det ikke kan påvises noen avtale, vil samarbeidet kunne rammes av art. 53 nr. 1 dersom det foreligger en eller annen forme for samordnet opptreden mellom partene. Dette begrepet vil kunne fange opp forhold som ellers ville kunne gå klar av bestemmelsen som følge av bevisproblemer eller kreative løsninger fra partenes side.
Begrepet samordnet opptreden omfatter løsere former for samarbeid mellom foretak. Dette er ment å dekke tilfeller hvor aktørene har valgt å koordinere sin markedsatferd i stedet for å operere i konkurranse med hverandre. Gjennom enigheten om å opptre på en bestemt måte har partene fjernet den usikkerhet som en konkurransesituasjon innebærer.
Det interessante i denne sammenheng er ikke å trekke grensen mellom avtaler og samordnet opptreden. Derimot er grensen mellom ulovlig samordnet opptreden og lovlige ensidige beslutninger sentral. Slike ensidige beslutninger kan lede til parallell markedsatferd som ikke er et resultat av et ulovlig samarbeid, men hvor aktørene rent faktisk tilpasser sin opptreden til hverandre med den følge at konkurransen er begrenset. Parallell atferd behøver således ikke være en følge av et ulovlig samarbeid mellom partene. Det er kun dersom partenes opptreden kan forankres i et samarbeid at atferden vil rammes av art. 53 nr. 1. Dette ble uttrykkelig slått fast av EF-domstolen i de såkalte farvestoffsakene (sak 48/69 m.fl.).
Som utgangspunkt vil enhver kontakt mellom partene være av interesse for å vurdere om det foreligger ulovlig samordnet opptreden. Dette innbefatter så vel direkte som indirekte kontakt. Dersom planer for fremtidig markedsatferd tilkjennegis overfor en konkurrent eller andre, eller konkurrenten søkes påvirket til å opptre på en bestemt måte, vil samordnet opptreden trolig bli ansett for å foreligge. Det antas ikke å være tilstrekkelig å påvise at man i praksis ikke har etterlevd de forhold som det var enighet om.
I tillegg til at avtaler og samordnet opptreden omfattes bestemmelsen, rammes også beslutninger truffet av sammenslutninger av foretak. Foretak kan således ikke omgå bestemmelsen ved å overføre kompetanse til bransjeorganisasjon, for så å la denne gjennomføre konkurransebegrensende tiltak med virkning for de tilsluttede foretak. De konkurransebegrensende konsekvenser vil være like skadelige i disse tilfellene. Det kan endog anføres at kartelldannelser gjennom bransjeorganisasjoner vil kunne være mer skadelig, da man i slike tilfeller vil kunne føre bedre kontroll med om de beslutninger som fattes blir etterlevd.
I henhold til EØS-avtalens art. 53 nr. 1 rammes samarbeid som har til formål eller virkning, å hindre, innskrenke eller vri konkurransen. Det er tilstrekkelig at samarbeidet har til formål eller virkning å begrense konkurransen. Følgelig er det som utgangspunkt ikke nødvendig å påvise at konkurransen faktisk er blitt påvirket dersom det kan bevises at dette var formålet med samarbeidet. Motsatt vil det ikke være nødvendig å gå inn på partenes hensikter dersom det kan påvises at samarbeidet rent faktisk har hatt slik innvirkning på konkurransen at den rammes av bestemmelsen.
For å kunne vurdere om samarbeidet rent faktisk har hatt innvirkning på konkurransen, vil det være nødvendig å foreta en avgrensning av det relevante marked. Dette må gjøres for å kunne klarlegge avtalens innvirkning på det marked avtalepartene opererer innenfor. (Det overordnede vurderingstemaet når det gjelder det relevante produktmarkedet, er å klarlegge hvilke produkter som er substituerbare. Med dette menes produkter som av sluttbrukeren vurderes å oppfylle samme funksjon, og således vil kunne erstatte hverandre. Slike produkter vil normalt anses å tilhøre samme produktmarked.)
Bestemmelsen rammer samarbeid hvor konkurransen enten hindres, innskrenkes eller vris. Det er lite å vinne på å prøve å fastlegge grensene mellom de ulike alternativene. Formuleringen antas å omfatte enhver form for negativ innvirkning på konkurransesituasjonen som følge av samarbeid mellom markedsaktørene. Art. 53 nr. 1 første ledd inneholder en eksemplifisering av forhold som normalt vil være konkurransebegrensende. Opplistingen er ikke uttømmende.
Kravet om at samarbeidet må påvirke samhandelen mellom to eller flere EØS-stater innebærer en avgrensning mot rent nasjonale anliggender. I tillegg innebærer det en avgrensing mot samarbeid som utelukkende berører forhold mellom et enkelt EØS-land og land utenfor EØS-området. Det skal etter EF-domstolens praksis svært lite til før vilkåret anses oppfylt.
Det er imidlertid viktig å påpeke at det ikke er de samarbeidende parters nasjonale tilhørighet som er avgjørende. Det avgjørende er virkningen av samarbeidet på EØS-markedet. Dersom det kan påvises at avtalen rent faktisk vil ha virkning på handelen mellom EØS-stater, vil det kunne være tilstrekkelig.
I lys av EØS-avtalens formål vil også samarbeid hvor alle de samarbeidende parter har tilholdssted i ett og samme land kunne påvirke samhandelen, dersom samarbeidet gjør det vanskeligere for utenlandske aktører å komme inn på markedet.
I praksis har det ikke blitt stilt strenge krav for at vilkåret skal anses oppfylt. Domstolen har uttalt at samhandelskriteriet vil være oppfylt dersom « det på grund af samtlige objektive, retlige eller faktiske forhold kan forudses med tilstrækkelig sandsynlighet, at aftalen direkte eller indirekte, faktisk eller muligvis kan øve inflydelse på varehandelen mellom medlemslandene » (Sak 56/65; Societé Technique Miniere). Det er således ikke nødvendig å påvise at samhandelen rent faktisk er blitt påvirket.
EF-domstolens avgjørelse av 21. januar 1999 i sak C-215 og 216/96 Bagnasco) kan på den annen side tas til inntekt for en skjerping av samhandelskriteriet i den forstand at det skal mer til enn tidligere antatt at dette er oppfylt.
Det er kun avtaler som merkbart påvirker konkurransen og handelen mellom EØS-stater som er forbudt etter art. 53 nr. 1. Vilkåret følger ikke direkte av bestemmelsens ordlyd, men har blitt innfortolket av EF-domstolen og er sikker rett. Dette innebærer at en betydelig påvirkning av konkurransen innenfor en enkelt medlemsstat eller av konkurransen mellom en enkelt medlemsstat og et land utenfor EØS-området, ikke vil rammes av art. 53, med mindre det også kan påvises en merkbar påvirkning av konkurransen mellom to eller flere EØS-stater. Hvis en slik merbar påvirkning av konkurransen og samhandelen ikke foreligger, er man utenfor de tilfeller EØS-avtalens konkurransebestemmelser har til formål å ramme. Det vil eventuelt være opp til nasjonal konkurranselovgivning å regulere slike avtaler. Hvorvidt merkbarhetsvilkåret er oppfylt, må bero på en konkret vurdering av den enkelte avtales markedsmessige konsekvenser. EFTAs overvåkningsorgan har utstedt en meddelelse vedrørende avtaler av mindre betydning som faller utenfor forbudet i EØS-avtalens art. 53 nr. 1 (bagatellmeddelelsen).
Meddelelsen angir retningslinjer for når en avtale etter overvåkningsorganets oppfatning må anses for å ha så liten innvirkning på konkurransen at den faller utenfor forbudsbestemmelsen. Meddelelsen er ikke rettslig bindende, men gir uttrykk for hvordan ESA og EU-kommisjonen vil praktisere merkbarhetskriteriet. Som en konsekvens av at meddelelsen ikke er rettslig bindende, vil verken EFTA-domstolen, EF-domstolen, Nasjonale domstoler eller nasjonale konkurransemyndigheter være forpliktet til å følge denne ved håndhevelsen av art. 53 nr. 1. Horisontale avtaler vil normalt falle utenfor forbudet dersom avtalepartenes samlede markedsandel ikke overstiger 5 %, mens vertikale avtaler normalt vil falle utenfor forbudet dersom den samlede markedsandel ikke overstiger 10 %. Dersom avtalen inneholder klausuler om prisregulering, begrensninger i produksjon eller salg, samt markedsdeling eller territorial områdebeskyttelse, kan det ikke utelukkes at forbudet kommer til anvendelse selv om partenes markedsandeler er lavere enn henholdsvis 5 og 10 %.
Etter art. 53 nr. 3 kan det gis fritak fra forbudet i art. 53 nr. 1 for avtaler som på tross av sine konkurransebegrensende elementer, likevel har slike positive virkninger at de bør tillates. Fritaket kan gis individuelt for enkeltstående avtaler, eller for grupper av avtaler i form av såkalte gruppefritak. Fritaksbestemmelsen er praktisk viktig med tanke på hvor vidtrekkende forbudet i art. 53 nr. 1 har blitt fortolket. Art. 53. nr. 3 inneholder som nevnt ovenfor, fire kumulative vilkår som alle må være oppfylt for at fritak skal kunne gis. En går ikke nærmere inn på disse vilkårene i denne sammenheng. Det kan nevnes at det er EFTAs overvåkningsorgan som har eksklusiv kompetanse til å gi fritak fra forbudet i art. 53 nr. 1. Dette innebærer at nasjonale myndigheter og nasjonale domstoler ikke har anledning til å vurdere om vilkårene i art. 53 nr. 3 er oppfylt.
Avtaler som omfattes av forbudet i art. 53 nr. 1, og som ikke er fritatt i medhold av art. 53. nr. 3, er ulovlige. Avtalen vil i den utstrekning den rammes av forbudet være ugyldig mellom partene. De øvrige deler av avtalen vil fortsatt gjelde mellom partene, med mindre avtalen etter bortfallet av de ulovlige klausuler må settes til side i henhold til avtaleloven § 36 og de alminnelige avtalerettslige prinsipper. Videre vil avtalepartene kunne være erstatningsrettslig ansvarlige overfor utenforstående for det tap disse måtte ha lidt som følge av det ulovlige samarbeidet. Et eventuelt erstatningsansvar vil måtte bygge på alminnelige erstatningsrettslige prinsipper etter nasjonal rett. Videre vil opptreden i strid med art. 53 kunne straffes med bøter.
Dersom markedssituasjonen i Norge er slik at forbrukerne foretrekker varer som er produsert uten « nye » eller høyere doser av tilsetningsstoffer, og hvis produsentene av den grunn ser en markedsfordel i å holde seg til de gamle reglene og markedsføre dette, uten at det bygger på en samordnet opptreden, vil en slik praksis neppe rammes av forbudene i EØS-avtalen. Det kan her vises til situasjonen på ølmarkedet (jf f.eks i Tyskland), hvor opphevelsen av de gamle renhetslovene neppe har ført til store endringer, og hvor bryggeriene produserer etter de gamle standardene. Her blir øl merket med at det er produsert etter renhetslovene.
Spørsmålet er om det foreligger en samordnet opptreden i det foreliggende tilfelle.
Som nevnt ovenfor er det ikke avgjørende hvorvidt det er inngått en bindende avtale mellom partene i avtalerettslig forstand i relasjon til EØS-avtalens art. 53 nr. 1. Det avgjørende er hvorvidt det kan sies å foreligge en ulovlig samordnet opptreden mellom næringsmiddelprodusentene og dagligvarebransjen, og hvorvidt denne samordnede opptreden kan ha som virkning at konkurransen og samhandelen mellom EØS-stater blir merkbart påvirket.
På bakgrunn av at det foreligger en uttalelse om en oppnådd enighet mellom de viktigste bransjesammenslutningene blant næringsmiddelprodusentene og dagligvarebransjen, vil en kunne hevde at det foreligger en samordnet opptreden mellom næringsmiddelprodusentene og dagligvarekjedene. Spørsmålet er om denne samordnede opptreden i neste omgang kan ha ulovlig påvirkning på konkurransen og samhandelen.
Først kan det være interessant å se nærmere på hva enigheten eller « avtalen » mellom næringsmiddelprodusentene og dagligvarebransjen går ut på. Avtalen omfatter en « holdning om ikke å endre dagens praksis med hensyn til bruk av disse stoffene i næringsmidler på det norske markedet, selv om EUs regelverk tas inn i norske bestemmelser ».
Hva betyr dette? Innebærer avtalen at næringsmiddelprodusentene vil produsere næringsmidler uten bruk av visse tilsetningsstoffer evt. med lavere doser enn det som maksimalt tillates etter tilsetningsdirektivene i EU, samtidig som dagligvarebransjen konsekvent vil unnlate å importere varer med høyere doser av tilsetningsstoffer fra andre EØS-land, eller innebærer avtalen at næringsmiddelprodusentene vil produsere som før (med mindre tilsetninger), men at dagligvarebransjen likevel fortsatt vil importere og selge varer fra andre EØS-land i konkurranse med norske varer.
Det fremgår ikke klart av den siterte uttalelse hva partene har ment med den inngåtte avtale. Hva har partene sagt om avtalen i ettertid?
I møter med Stortingets næringskomité har representanter fra Næringsmiddelbedriftenes landsforening og Handels- og servicenæringens hovedorganisasjon blant annet gitt uttrykk for følgende når det gjelder avtalens formål:
| « NBL er bekymret for hvilke konsekvenser det vil få for norsk næringsmiddelindustri hvis de aktuelle direktivene ikke implementeres i Norge. EØS-avtalen vil svekkes, og man kan få sanksjoner som vil ramme deler av norsk næringsmiddelindustri. NBL støtter Regjeringens forslag til implementering av direktivene og støtter at man fra norsk side søker å bidra med faglig påvirkning i EU. NBL er opptatt av at EØS-avtalen skal fungere best mulig, og at man søker å utnytte de mulighetene som ligger i avtalen » (Knut Maroni, Næringsmiddelbedriftenes landsforening). |
| « Vi hadde håpet at Norge hadde nådd fram overfor EU med sine krav. Det skjedde ikke, og av hensyn til EØS-avtalen støtter vi proposisjonen. (...) Og for oss har hver av dagligvarekjedene for sin del sagt helt tydelig at de ønsker å videreføre dagens praksis når det gjelder matsminke. Det er likevel viktig å understreke at det ikke eksisterer noen avtale om dette. En avtale ville kunne oppfattes som å stride mot konkurranselovgivningen. Men vi understreker at aktørene ønsker å opprettholde dagens innkjøpspraksis framover. » (direktør Martin Dræge, Handels- og servicenæringens hovedorganisasjon). |
Ovennevnte uttalelser kan tyde på at det var hensynet til EØS-avtalen og frykt for hva som kan skje med den dersom Norge ikke implementerer tilstningsdirektivene, som var partenes formål med uttalelsen. Videre var man oppmerksom på at en avtale kunne stride mot konkurranselovgivningen. Uttalelsen om « å opprettholde dagens innkjøpspraksis framover », kan være tvetydig, men i lys av det som sies ovenfor kan det tyde på at dagligvarebransjen fortsatt har til hensikt å importere utenlandske varer.
Dette støttes av følgende uttalelse:
| « Et sentralt punkt er også merking. Men som jeg sa i stad: Vi har ikke diskutert konsekvensene eller hvorledes dette skal håndteres framover. Det må vi få lov å komme tilbake til. Men også i dag er det merking av produkter ut fra varedeklarasjon. Som sagt: dette spørsmålet må vi få lov å komme tilbake til » (direktør Martin Dræge, Handels- og servicenæringens hovedorganisasjon). |
Videre kan det være interessant å merke seg følgende uttalelser:
| « Vår holdning er basert på en avveining, hvor NBL ønsker å bidra til løsning på et problematisk område innenfor rammene av EØS-avtalen. Vår holdning er også basert på at man ikke taper i konkurranse med tilsvarende importerte produkter på det norske markedet. Handelen vil ha en viktig rolle i å gi leverandører like vilkår, uavhengig av om produktene er produsert i Norge eller i andre land » (Knut Maroni, Næringsmiddelbedriftenes landsforening). |
| « I forhold til eventuell økt konkurranse fra produsenter i andre land og ved import av næringsmidler tror jeg at norske produsenter vil ha et mulig konkurransefortrinn i den grad det settes søkelys på saken, og i den grad norske forbrukere er opptatt av dette området » (Terje Solbakken, Næringsmiddelbedriftenes landsforening). |
Selv om det på denne bakgrunn kan synes som at enigheten mellom næringsmiddelprodusentene og dagligvarebransjen ikke går ut på å stoppe importen av varer med høyere doser av tilsetningsstoffer fra utlandet, er det vanskelig å si med sikkerhet. Det kan også anføres argumenter for det motsatte. Det kan for eksempel hevdes at ovennevnte uttalelser ikke direkte gjaldt svar på spørsmål om man skal stoppe import av varer/næringsmidler.
Vi vil derfor i det følgende se på begge alternativene.
Dersom enigheten innebærer at dagligvarebransjen, konsekvent kommer til å slutte å importere varer med høyere doser av tilsetningsstoffer fra andre EØS-land, og disse varene faller inn under EØS-avtalen (for eksempel er jordbruksproduktene i utgangspunktet unntatt fra avtalen), så kan det ikke være mye tvil om at det vil ha ulovlig konkurransemessig påvirkning på samhandelen mellom EØS-stater.
Dersom vi forutsetter at dagligvarebransjen ikke vil stoppe importen av slike varer, så er det likevel spørsmål om hva enigheten/avtalen vil innebære på produsentleddet, og hvilken virkning den vil kunne ha på konkurransen og samhandelen.
Dette vil kunne avhenge av hvilke produkter det er snakk om. Det vil kunne være avgjørende hvorvidt de varene som brukes i produksjonen kommer fra Norge, eller om de til nå har blitt importert fra utlandet (EØS-området), og hvorvidt varene eller bestanddeler i disse faller inn under EØS-avtalen. Det kan derfor være vanskelig å besvare dette spørsmålet på generelt grunnlag.
Ved vurderingen av de konkurransemessige virkninger må det tas hensyn til arten og mengden av de produkter som det er tale om. Videre vil markedsposisjon kunne være sentral.
Dersom vi forutsetter at næringsmiddelindustrien til nå har brukt norske bestanddeler og fortsetter å bruke slike bestanddeler i produksjonen av varene også i fremtiden, vil det antakelig ikke medføre ulovlig påvirkning av konkurransen og samhandelen mellom EØS-stater. Hvis markedet imidlertid blir vanskelig tilgjengelig for nye aktører, for eksempel utenlandske produsenter av bestanddeler til næringsmiddelindustrien som ønsker å komme inn på det norske markedet, og den aktuelle avtalen i vesentlig grad bidrar til å vanskeliggjøre dette, vil det på den annen side kunne hevdes at avtalen vil kunne rammes av art. 53 nr. 1. For å kunne ta stilling til om avtalen kan bidra til å gjøre markedet utilgjengelig, er det nødvendig med en grundig analyse av forholdene på de berørte markedene. Det vil i den sammenheng være nødvendig å fastlegge det relevante produktmarked og det relevante geografiske marked. Det er derfor vanskelig å gi noen nærmere vurdering av disse spørsmålene nå.
Dersom vi på den annen side forutsetter at næringsmiddelindustrien til nå har importert bestanddeler til produksjon, og disse bestanddelene faller inn under EØS-avtalen, så kan en ikke utelukke at en omlegging av praksis vil kunne medføre ulovlig påvirkning av konkurransen og samhandelen mellom EØS-stater. Det vil imidlertid også her være nødvendig med en grundig analyse av forholdene på de berørte markedene før man kan trekke noen konklusjoner på disse spørsmålene.
Pkt. 7 ovenfor har underhånden vært forelagt Professor Hans Petter Graver for eventuelle merknader. Hans merknader er innarbeidet i notatet, jf første avsnitt under pkt. 7.
I telefaks datert 20. desember 2000 ber Stortingets utredningsseksjon meg om å avgi en betenkning over elleve nærmere angitte spørsmål, alle knyttet til ulike sider ved bruk av den såkalte vetoretten etter EØS-avtalen. Spørsmålene er besvart i avsnitt 2 nedenfor, og de enkelte spørsmålene er gjengitt i overskriftene.
Denne betenkningen er i første rekke en juridisk betenkning; den behandler de rettslige spørsmålene en bruk av reservasjonsretten reiser. Jeg vil understreke at den rettslige dimensjonen ved bruk av reservasjonsretten bare er én blant flere. Det kan også hevdes at den ikke bør være den avgjørende. Fornuftige uttalelser om hvordan en bruk av reservasjonsretten vil påvirke samarbeidet mellom EU og Norge, mellom EUs medlemsstater og Norge og mellom Norge og de øvrige EFTA-landene i EØS på så vel områder som omfattes av EØS-avtalen som på andre områder, krever imidlertid innsikter jeg ikke har. De følgende betraktninger må leses med dette for øyet. Etter mitt syn er det imidlertid rimelig å anta at i den grad Norge ønsker å oppnå noe mer enn det som i dag følger av forpliktelser mellom Norge og EU, vil uenighet knyttet til EØS-avtalen bli brukt for det den er verdt i eventuelle forhandlinger på andre områder.
Det er også grunn til å understreke at det, i internasjonale forhold som ellers, kan være en mager trøst å ha rett, om man ikke også får rett, og det innen rimelig tid.
Drøftelsene nedenfor vil vise at eventuelle tiltak overfor Norge og norske aktører ut over at de berørte deler av det vedlegg til EØS-avtalen det er på tale å endre settes ut av kraft, krever rådsbehandling i EU. Grunnen til dette er at en reservasjon mot endringer i et vedlegg til EØS-avtalen, etter avtalens system er en legitim handling.
Drøftelsene vil også vise at EØS-avtalens oppdeling i en hoveddel, protokoller og vedlegg medfører at uttrykket « den berørte del av vedlegget » under ingen omstendighet kan forstås slik at noe mer enn det vedlegg det er på tale å endre settes ut av kraft. Dette innebærer at EØS-avtalens regler om markedsadgang for fisk, som er å finne i protokoll 9 til avtalen, ikke rammes direkte av reservasjoner mot endringer i et vedlegg til avtalen.
Virkningene av at (deler av) et vedlegg settes ut av kraft vil neppe være store der de aktuelle delene inneholder regler om produktkrav og lignende, og de aktuelle produktene omfattes av bestemmelsene i EØS-avtalens hoveddel. Bakgrunnen for dette er at markedsadgangen til de produkter de suspenderte delene av vedlegget gjelder, nå må vurderes mot bestemmelsene i EØS-avtalens hoveddel. Situasjonen vil her være at de aktuelle EØS-reglene er gjennomført i norsk rett, slik at norske produkter også vil tilfredsstille de krav som gjelder i EU, og omvendt. Virkningene vil være mer merkbare der vedlegget gir regler om gjensidig anerkjennelse av kontroller og tilsynsordninger. Et opphør av slike regler vil medføre at EU-statene, fremdeles innenfor de rammer som følger av EØS-avtalens hoveddel, kan underkaste norske produkter ny kontroll, og norske aktører nytt tilsyn. Dette kan i sin tur få konsekvenser for norske produkters reelle markedstilgang, særlig der hvor det dreier seg om varer med begrenset holdbarhet, slik som fisk.
Når den berørte del av vedlegget settes ut av kraft, innebærer dette at det heller ikke vil bli foreslått endringer i disse delene av vedlegget. Regelutviklingen i EØS vil dermed bremses samtidig som regelutviklingen i EU ikke påvirkes. Det kan derfor utvikle seg en diskrepans mellom de regler som gjelder i EØS og de som gjelder i EU. De praktiske konsekvensene av dette vil reduseres dersom Norge likevel gir regler som samsvarer med de krav som følger av dette regelverket. Situasjonen vil da bli at norske produkter tilfredsstiller de krav som gjelder i EU, og bestemmelsene i EØS-avtalens hoveddel vil være til hinder for at de aktuelle produktene utestenges fra EU-markedet.
Virkningen for de saksområder som reguleres av det direktivet det reserveres mot, er at spørsmålet om produkter som tilfredsstiller direktivets krav skal gis adgang til EFTA-landenes marked må bero på en tolkning av bestemmelsene i EØS-avtalens hoveddel.
EU vil bare ha adgang til å treffe beskyttelsestiltak der det foreligger en tvist forhandlinger i EØS-komiteen ikke løser. I reservasjonstilfellene kan denne tvisten vanskelig gjelde annet enn hva som er den berørte del av vedlegget, eller hvilke tiltak som er nødvendige for at EØS-avtalen likevel skal fungere tilfredsstillende. Adgangen til å treffe beskyttelsestiltak er begrenset til det som er nødvendig for å rette opp situasjonen. Dette medfører at der tvisten gjelder hva som utgjør « den berørte del av vedlegget », kan EU neppe ha adgang til å treffe beskyttelsestiltak som innebærer mer enn at det EU hevder er « den berørte del av vedlegget » settes ut av kraft. EØS-avtalen åpner neppe for beskyttelsestiltak med pønalt tilsnitt, og EFTA-siden kan unngå at EU har rett til å treffe beskyttelsestiltak ved å si seg enige med EU, slik at den grunnleggende tvisten løses.
Avslutningsvis behandles enkelte spørsmål i tilknytning til WTO. EUs WTO-tilknytning reiser en rekke kompliserte spørsmål, i første rekke av fellesskapsrettslig karakter. Disse spørsmålene har direkte betydning for den EU-interne håndtering av WTO-relaterte spørsmål, men vil ha indirekte betydning for tredjeland som Norge der EUs og medlemsstatenes forpliktelser etter WTO søkes håndhevet. Etter mitt syn gir WTO-avtalen et temmelig godt vern mot vilkårlige handelstiltak fra EU og medlemsstatenes side. Problemet ligger etter det jeg kan se i håndhevelsen av vernet.
Jeg forstår dette spørsmålet slik at det spørres etter den interne behandlingen i EU av at man ikke kommer til enighet i EØS-komiteen om innlemmelse av de aktuelle direktivene.
Etter EØS-avtalen art. 102 nr. 4 skal EØS-komiteen da undersøke alle andre muligheter for at EØS-avtalen fortsatt skal kunne virke tilfredsstillende, og treffe de beslutninger som er nødvendige for dette formålet. Det første trinnet i EUs interne saksbehandling vil derfor være å etablere EUs posisjoner i de kommende diskusjonene i EØS-komiteen. Prosedyrene for etablering av dette følger av forordning 2894/94, (Rådets forordning (EF) nr. 2894/94 av 28. november 1994 om visse gennemførelsesbestemmelser til Aftalen om Det Europæiske Økonomiske Samarbejdsområde, EF-tidende 1994 nr. L 305 s. 6.) heretter kalt EØS-forordningen, art. 1 nr. 3. Denne bestemmelsen gir prosedyrene for fastlegging av EUs holdning til andre av EØS-komiteens avgjørelser enn dem som bare tar sikte på å utvide rettsakter til også å gjelde EØS. Bestemmelsen lyder slik:
| « I forbindelse med Det Blandede EØS-Udvalgs øvrige afgørelser fastlægges Fællesskabets holdning af Rådet på forslag af Kommissionen og på følgende betingelser: |
| a) Når der er tale om at fastlægge Fællesskabets holdning til Det Blandede EØS-Udvalgs afgørelser, der tager sigte på at udvide en fælleskabsretsakt til også at gælde for EØS, ved hjælp af endringer, der er mer end blotte tilpasninger, træffer Rådet afgørelse med det flertal, der er fastsat i den bestemmelse, der udgør retsgrundlaget for den pågældende retsakt. |
| b) Når der er tale om at fastlægge Fællesskabets holdning til andre af Det Blandede EØS-Udvalgs afgørelser end dem, der vedrører udvidelse af fællesskabsretsakter til også at gælde EØS, træffer Rådet afgørelse |
| - | med simpelt flertal, hvis den afgørelse, Det Blandede EØS-Udvalg har til hensigt at træffe vedrører udvalgets forretningsorden eller et procedurespørsgsmål |
| - | med kvalificeret flertal, hvis Det Blandede EØS-Udvalgs afgørelse vedrører et område for hvilket dette flertal er påkrævet med henblik på vedtagelse af interne regler |
| - | med enstemmighed i de øvrige tilfælde. |
EØS-forordningen medfører at det vil gjelde et enstemmighetskrav med mindre de justeringer som er nødvendige, dersom de hadde vært EU-interne, krever kvalifisert flertall. Under enhver omstendighet er Kommisjonen avhengig av at Rådet gir sin tilslutning til Kommisjonens vurdering av hvilke tiltak som er nødvendige.
Traktat om opprettelse av det europeiske fellesskap (heretter EF) art. 300 nr. 2 annet ledd, som kom inn i traktaten gjennom Amsterdamtraktaten, gir prosedyrene for etablering av EUs posisjoner under avtaler som er inngått etter art. 310 EF, slik EØS-avtalen er. Artikkel 300 nr.1 og 2 EF lyder slik:
| « 1. I de tilfælde, hvor bestemmelserne i denne traktat forudsætter indgåelse af aftaler mellem Fællesskabet og en eller flere stater eller internationale organisationer, retter Kommissionen henstillinger til Rådet, der bemyndiger Kommissionen til at indlede de nødvendige forhandlinger. Forhandlingerne føres af Kommissionen i samråd med særlige udvalg, der er udpeget av Rådet til at bistå den i dette arbejde, og inden for rammerne af de direktiver som Rådet måtte meddele den. |
| Under udøvelsen af de beføjelser, der tillægges Rådet i dette stykke, træffer det afgørelse med kvalificeret flertal bortset fra i de i stk. 2 første afsnit, hvor det træffer afgørelse med enstemmighed. |
| 2. Med forbehold af de beføjelser, som på dette område er tillagt Kommissionen, træffer Rådet med kvalificeret flertal på forslag af Kommissionen afgørelse om undertegnelse, der kan ledsages af en beslutning om foreløbig anvendelse inden ikrafttrædelsen, samt om indgåelse af aftaler. Rådet træffer afgørelse med enstemmighed, når aftalen vedrører et område, hvor der kreves enstemmighed for vedtagelsen af interne regler, samt for aftaler, som er omhandlet i artikel 310. |
| Uanset bestemmelserne i stk. 3 anvendes de samme procedurer, når der skal træffes afgørelse om suspension af anvendelsen af en aftale, samt når det skal fastlægges hvilke holdninger der skal indtages på Fællesskabets vegne i et organ, der er nedsat ved en aftale, der bygger på artikel 310, når dette organ skal vedtage beslutninger, der har retsvirkninger, bortset fra beslutninger, der supplerer eller ændrer den institutionelle ramme for aftalen. |
| Europa-Parlamentet skal straks underrettes fuldt ud om afgørelser, der træffes i henhold til dette stykke vedrørende foreløbig anvendelse eller suspension af aftaler eller fastlæggelse av Fællesskabets holdning i et organ, der er nedsat i henhold til en aftale, der bygger på artikel 310. » |
Traktatens system er dermed at Rådet, på forslag fra Kommisjonen, vedtar de posisjoner EU skal innta i forhandlingene i EØS-komiteen om hvilke justeringer som er nødvendige. Vedtakskriteriene for Rådet vil avhenge av hvilke krav som stilles for vedtakelse av interne regler. Det er mulig å lese henvisningen i art. 300 nr. 2 annet ledd EF til første ledd slik at Rådet uansett må treffe vedtak ved enstemmighet når det gjelder posisjoner i avtaler inngått etter art. 310 EF. Etter mitt syn har en slik lesning formodningen mot seg; det gir bedre mening at de vedtakskriterier som gjelder korresponderer med dem som gjelder for rettsaktene i den berørte del av vedlegget.
I teorien er det diskutert om art. 300 nr. 2 annet ledd EF fortrenger de prosedyrer som fremgår av rettsakter vedtatt før Amsterdamtraktaten.
Alan Dashwood skriver:
| « Another issue is whether the procedure provided for by the new subparagraph pre-empts all other ways of determining the position to be adopted on behalf of the Community under the agreement to which it applies. Will it still be permissible, for instance, to confer on the Commission derived powers to decide certain matters, as was done for the purpose of the EEA-agreement? Despite the mandatory language, the text should not, it is submitted, be construed in a sense liable to impair the Community's ability to function effectively in DMBs [decision-making bodies], the manifest purpose being to enhance such participation. The IGC [Intergovernmental Conference] surely did not intend to deprive the Council of the power it currently enjoys to tailor procedures to the specific requirements of different kinds of agreements. » (Alan Dashwood, External relations provisions of the Amsterdam Treaty, Common Market Law Review 35 (1998) s. 1019 til 1045, på s. 1027.) |
Etter det jeg kan forstå er dette spørsmålet uten betydning i de tilfelle vi her har for øyet. Så vel etter traktatens som EØS-forordningens system er det Rådet som fastlegger EUs posisjoner, og vedtakskriteriene vil avhenge av det eller de områder som berøres av EØS-komiteens (eventuelle) vedtak. Gjelder vedtaket et område der det kreves kvalifisert flertall for vedtakelse av rettsakter internt i EU, typisk områder omfattet av art. 95 EF, gjelder de samme vedtakskriteriene ved etableringen av EUs holdning i EØS-komiteen. I andre tilfelle kreves enstemmighet i Rådet.
Dersom EØS-komiteen ikke treffer slike tiltak som EØS-avtalen art. 102 nr. 4 åpner for, er de umiddelbare virkningene av dette at den berørte del av vedlegget settes ut av kraft. Hva som ligger i dette, behandles nærmere i 2.2 og 2.7 nedenfor. Denne virkningen inntrer automatisk, det vil si uavhengig av ytterligere tiltak fra avtalepartenes, herunder EUs, side.
Etter EØS-avtalen art. 102 nr. 6 skal de praktiske følger av at den berørte del av vedlegget settes ut av kraft drøftes i EØS-komiteen. EUs holdninger vil da bli etablert etter de regler som følger av EØS-forordningen. Disse ble behandlet ovenfor, og det er ikke grunn til å gå inn på dem igjen.
Reservasjonsadgangen er ubetinget og
udiskutabel. Det er derfor neppe treffende å se det slik at en bruk av
reservasjonsadgangen i seg selv utløser en tvist om forståelsen eller
anvendelsen av EØS-avtalen. Bruk av reservasjonsadgangen utløser dermed
ikke i seg selv retten etter EØS-avtalen art. 111 til å treffe
beskyttelsestiltak som nevnt i art. 112.1
| 1 | Motsatt, men ubegrunnet, Anneke Biesheuvel Borgli i Anneke Biesheuvel Borgli og Finn Arnesen, Institusjoner og rettskildelære i EF og EØS, Universitetsforlaget 1993 s. 72 til 73. |
Etter EØS-avtalen art. 102 nr. 2 skal EØS-komiteen vurdere hvilken del av et vedlegg til avtalen som «ville bli direkte berørt» av en endring. Ordlyden indikerer at spørsmålet om hvilke deler av et vedlegg som blir direkte berørt dersom det vedtas å innlemme nye rettsakter i vedlegget skal vurderes, og avgjøres, før det tas stilling til spørsmålet om det nye regelverket skal innlemmes.1 Dette legges også til grunn i St.prp. nr. 100 (1991-1992).2 Dersom dette er gjort, vil det bero på en tolkning av dette, tidligere, vedtaket i EØS-komiteen hva som er « den berørte del av vedlegget ».
Dersom det ikke er tatt stilling til hva som utgjør « den berørte del av vedlegget », må dette etableres i etterkant av at reservasjonsadgangen er benyttet. Utgangspunktet for disse diskusjonene vil antakelig være partenes posisjoner i de innledende drøftelsene av hva som utgjør den berørte del av vedlegget; det lar seg vanskelig hevde at den berørte del av vedlegget er større enn det som ble hevdet under drøftelsene. Blir partene nå enige om hva som er « den berørte del av vedlegget », legges denne enigheten til grunn. Oppnås det ikke enighet, vil uenigheten måtte finne sin løsning etter reglene om tvisteløsning i EØS-avtalen art. 111, det vil si i EØS-komiteen. Dersom EØS-komiteen ikke løser tvisten innen seks måneder etter at tvisteløsningsprosessen ble påbegynt, kan det treffes beskyttelsestiltak etter reglene i EØS-avtalen art. 112.3 Tvist om omfang eller varighet av slike beskyttelsestiltak kan, dersom tvisten ikke løses i EØS-komiteen i løpet av tre måneder, henvises til voldgift etter reglene i protokoll 33.
Vi ser dermed at spørsmålet om hva som skal anses som « den berørte del av vedlegget », med mindre EU og EFTA-siden er enige, ikke uten videre vil bli avgjort på grunnlag av rettslige argumenter. Som det vil fremgå av avsnitt 2.6, kan likevel spørsmålet bli forelagt en domstol, men da ikke som et ledd i løsningen av tvisten mellom EU og EFTA-landene om hva som er den berørte del av vedlegget.
Ordlyden, « den berørte del av vedlegget » må forstås slik at det ikke under noen omstendighet kan komme på tale å sette ut av kraft mer enn det vedlegg det var på tale å endre. Spørsmålet blir derfor hvilke argumenter som kan fremføres for at suspensjonen må gjelde noe mindre. Også her er det nærliggende å ta utgangspunkt i ordlyden. Når det heter at det er den « berørte del » av vedlegget som settes ut av kraft, inidikerer dette at avtalepartene ikke uten videre så for seg en suspensjon av hele vedlegget.
Spørsmålet om hva som kan sies å utgjøre den berørte del av vedlegget berøres såvidt i St.prp. nr. 100 (1991-1992). Det heter her at det normalt vil være slik at i det minste de deler av et vedlegg som i EU er erstattet av nye regler opphører å gjelde mellom avtalepartene.4 Spørsmålet behandles også av Norberg et al. Etter å ha påpekt at EØS-avtalen art. 102 nr. 5 bare medfører suspensjon av den del av vedlegget som er direkte berørt, gis følgende eksempel:
| « For example, in the case of a new EC amending directive at the maximum the main directive would normally be considered as directly affected. »5 |
Forskjellen mellom dette standpunktet og det som inntas i St.prp. nr. 100 er at mens det i St.prp. nr. 100 legges til grunn at suspensjon av de rettsakter som endres/erstattes er det minste man må regne med, er Norberg et al. av den oppfatning at dette er det meste det er grunn til å regne med. Etter mitt syn fremstår den tolkning som lanseres i St.prp. nr. 100 (1991-1992) som mest nærliggende. Etter dette blir det nødvendig å ta stilling hvilke deler av det aktuelle vedlegget, ut over de rettsakter som endres/erstattes, som kan anses som « direkte berørt ».
Ytterligere veiledning er å hente i
vedleggenes inndeling i avsnitt. Etter mitt syn kan det med styrke hevdes
at « den berørte del av vedlegget » ikke uten særskilte holdepunkter vil omfatte
mer enn det avsnitt den aktuelle rettsakten hører hjemme i. Det gir liten
mening om en reservasjon mot et direktiv om farlige stoffer, som hører
hjemme i vedlegg II avsnitt XV, uten videre skulle skulle medføre at samme
vedleggs avsnitt IV om husholdningsapparater settes ut av kraft. Dersom det
aktuelle direktivet har bestemmelser om endringer i direktiver som er
plassert i andre avsnitt, må det imidlertid antas at også disse direktivene
anses « direkte berørt ». En reservasjon mot et direktiv om farlige stoffer kan
derfor tenkes direkte berøre direktiver oppført i vedlegg II avsnitt XII om
næringsmidler.
| 1 | Spørsmålet om hvilken holdning EU skal innta til dette spørsmålet, må avgjøres etter de prosedyrer som ble beskrevet i avsnitt 2.1. |
| 2 | St.prp. nr. 100 (1991-1992) Om samtykke til ratifikasjon av Avtale om Det europeiske økonomiske samarbeidsområde (EØS), undertegnet i Oporto 2. mai 1992, s. 98 og s. 324. Slik også Christophe Reymond, Institutions, decision-making procedure and the settlement of disputes in the European Economic Area, Common Market Law Review 30, (1993) s. 449-480, på s. 465. |
| 3 | Spørsmålet om hvilke tiltak EU skal treffe, må avgjøres etter de prosedyrer som ble beskrevet i avsnitt 2.1. |
| 4 | Jf St.prp. nr. 100 (1991-1992) s. 98. |
| 5 | Sven Norberg, Karin Hökborg, Martin Johansson, Dan Eliasson og Lucien Dedichen, EEA Law, A Commentary on the EEA-agreement, Fritzes 1993, s. 144, note 49. |
Det fremgår av drøftelsene i avsnitt 2.1 at i den grad det kommer på tale å treffe tiltak overfor Norge som går ut over de automatiske virkninger av en reservasjon, vil det være Rådet som, på forslag av Kommisjonen, fastlegger EUs holdning. Det ligger i dette at EU, og dermed Kommisjonen, ikke kan treffe tiltak overfor Norge uten forutgående rådsbehandling. Spørsmålet om reaksjoner overfor Norge vil derfor alltid bli avgjort av Rådet. Etter det jeg kan forstå må Rådet i slike tilfelle fatte vedtak med enstemmighet.
Det er grunn til å understreke at EØS-avtalen ikke egentlig hjemler « reaksjoner » overfor en part. Det avtalen hjemler er tiltak for å rette opp situasjonen, i betydningen gjenopprette likevekt mellom partenes rettigheter og forpliktelser. Dersom EU skal treffe egentlige reaksjoner overfor Norge, må dette enten skje på områder som ikke er omfattet av EØS-avtalen, eller ved at avtalen sies opp. I begge tilfelle vil det kreves rådsbehandling av spørsmålet, og Rådets vedtak vil etter det jeg kan bedømme måtte fattes med enstemmighet i slike tilfelle, jf avsnitt 2.1 ovenfor.
Reglene om handel med fisk og produkter fra havet fremgår av protokoll 9 til EØS-avtalen. En suspensjon av denne delen av EØS-avtalen er imidlertid ikke noen automatisk konsekvens av reservasjoner mot endringer i et vedlegg til avtalen. En slik reservasjon kan bare lede til at deler av et vedlegg til avtalen settes ut av kraft, ikke protokoller. Dette medfører at eventuelle tiltak mot norsk fiskeeksport på områder som er omfattet av EØS-avtalen protokoll 9 må besluttes etter de prosedyrer som ble beskrevet i avsnitt 2.1.
Det er mulig at enkelte av vedleggene, typisk vedleggene I og II inneholder rettsakter av betydning for norsk fiskeeksport, slik at en reservasjon med endringer i disse vedleggene kan medføre at rettsakter som er fordelaktige for norsk fiskeeksport settes ut av kraft. Et eksempel er reservasjon mot endringer i Vedlegg I Veterinære og plantesanitære forhold.
Det kan kanskje tenkes at EU vil vurdere å treffe tiltak som rammer norsk fiskeeksport som et beskyttelsestiltak etter EØS-avtalen art. 112. Situasjonen vil da være at det er en tvist i EØS-komiteen, eksempelvis om hva som er « den berørte del av vedlegget », som ikke finner sin løsning. Etter EØS-avtalen art. 111 nr. 3 annet ledd kan beskyttelsestiltakene ikke gå lengre enn det som er nødvendig for å gjenopprette manglende likevekt mellom avtale partene. Etter mitt syn kan derfor et beskyttelsestiltak fra EUs side neppe gå lengre enn til å unnlate å anvende de deler av vedlegget som etter EUs syn anses som « direkte berørt » ved den foreslåtte endringen. Sagt med andre ord kan et beskyttelsestiltak fra EUs side neppe innebære mer enn å etablere den situasjon som etter EUs syn er konsekvensen av reservasjonen mot det aktuelle direktivet. Her er det imidlertid rom for uenighet, og derfor grunn til å understreke at EFTA-siden alltid har muligheten til å unngå at EU har adgang til å treffe mottiltak etter EØS-avtalen art. 111 nr. 3 ved å si seg enig i EUs syn på hva som utgjør « den berørte del av vedlegget ».
Det er videre grunn til å understreke at beskyttelsestiltakene må være generelle i den forstand at de er rettet mot alle avtalepartene. Dette er i seg selv ikke til hinder for at de tiltak som treffes er av en slik art at de i første rekke rammer eksempelvis Norge.
EØS-avtalen art. 111, som hjemler tiltak som tar sikte på « å gjenopprette mulig manglende likevekt », må forstås slik at en uløst tvist om forståelsen av EØS-avtalen ikke gir adgang til å treffe beskyttelsestiltak med et pønalt tilsnitt. Dette fremgår av EØS-avtalen art. 112 nr. 2 som bestemmer at beskyttelsestiltakenes omfang og varighet skal begrenses til det som er « strengt nødvendig for å rette opp situasjonen ». Konsekvensen av dette er at med mindre EFTA-sidens reservasjon gjelder endringer i et vedlegg som har (in)direkte betydning for fiskeeksporten, vil det være i strid med EØS-avtalen å treffe tiltak rettet mot norsk fiskeeksport.
EØS-avtalen gir ikke anvisning på proporsjonalitetsvurderinger ved vurderingen av hva som er « den berørte del » av et vedlegg. Heller ikke gis det anvisning på forholdsmessighetsvurderinger ut over det som ligger i kravet om at de beskyttelsestiltak som eventuelt treffes skal være begrenset til det som er « strengt nødvendig » for å rette opp situasjonen, jf EØS-avtalen art. 111 nr. 3 sammenholdt med art. 112 nr. 2. Dette medfører at proporsjonalitetsvurderinger strengt tatt først er aktuelle der det treffes tiltak etter reglene i EØS-avtalen art. 114. Der EU treffer tiltak etter EØS-avtalen art. 111 nr. 3, vil det være EFTA-siden som, eventuelt, treffer tiltak etter art. 114.
Jeg velger å forstå spørsmålet slik at det spørres om tiltak truffet etter EØS-avtalen art. 111 sammenholdt med art. 112 nr. 2 som rammer norsk fiskeeksport, kan anses « strengt nødvendige » for å rette opp den situasjonen uenigheten om hva som er « den berørte del av vedlegget » skaper. Det fremgår av drøftelsene foran at suspensjon av « den berørte del av vedlegget » er en automatisk følge av at man ikke blir enige i EØS-komiteen. Det fremgår også at « den berørte del av vedlegget » må forstås slik at det maksimale som kan suspenderes er hele det aktuelle vedlegget. Dette medfører at ensidige tiltak etter EØS-avtalen art. 111 sammenholdt med art. 112 nr. 2 neppe kan gjelde andre deler av avtalen enn det aktuelle vedlegget.
Det ligger i dette at en suspensjon av (deler av) et vedlegg som rammer norsk fiskeeksport bare vil være tillatt der den endringen EFTA-siden reserverer seg mot gjelder dette vedlegget. For øvrig viser jeg til avsnitt 2.4 ovenfor.
EFTA-domstolen har ikke kompetanse til å vurdere lovligheten av tiltak truffet av EU, og hverken EU eller EUs medlemsstater kan saksøkes for EFTA-domstolen. Spørsmålet om de beskyttelsestiltak EU har truffet etter art. 111 nr. 3 sammenholdt med art. 112 nr. 2 kan likevel tenkes komme opp for EFTA-domstolen. Situasjonen vil da måtte være at en person hevder å ha krav på en viss behandling, og dette kravet bygger på en rettsakt som hører hjemme i den del av et vedlegg til EØS-avtalen EU har truffet beskyttelsestiltak mot. I en slik situasjon kan det tenkes at spørsmålet om EUs beskyttelsestiltak er berettiget aktualiseres i en sak for en domstol i en EFTA-stat. Denne domstolen vil da, etter ordningen i Avtale mellom EFTA-statene om opprettelse av et overvåkingsorgan og en domstol (ODA) art. 34, kunne spørre EFTA-domstolen om å ta stilling til spørsmålet. EFTA-domstolens tolkningsuttalelse er rådgivende for den domstol som spør, og ikke på noen måte bindende for EU.
Mer tenkelig er det at spørsmålet om
de beskyttelsestiltak EU har truffet er i tråd med EØS-avtalen kommer opp
for EF-domstolen. Situasjonen vil da være at myndighetene i et EU-land
nekter å anerkjenne eksempelvis kontroller utført av norske
veterinærmyndigheter under henvisning til at reglene om gjensidig
anerkjennelse av slike kontroller er å finne i en del av EØS-avtalen det er
truffet beskyttelsestiltak mot. Der denne avgjørelsen angripes for nasjonal
domstol, har denne adgang etter art. 234 EF til å forelegge spørsmålet om
EUs tiltak er i tråd med EØS-avtalen for EF-domstolen. Det følger av
EF-domstolens praksis at den nasjonale domstol ikke kan underkjenne EUs
tiltak uten at EF-domstolen har blitt forelagt spørsmålet, og kommet til at
tiltaket er uberettiget.1 En slik avgjørelse fra EF-domstolen vil, selv om
den er rettet til den nasjonale domstol som har forelagt spørsmålet, også
medføre at alle andre domstoler i EU må legge til grunn at
beskyttelstiltaket er uberettiget i den utstrekning dette er fastslått ev
EF-domstolen. Videre vil det EU-organ som har truffet tiltaket måtte trekke
konsekvensene av EF-domstolens avgjørelse, det vil si endre vedtaket sitt.2
Det vil imidlertid gå lang tid før EF-domstolens avgjørelse foreligger.
Alene behandlingstiden for saker etter art. 234 EF i EF-domstolen er 18-20
måneder.
| 1 | Dette følger av sak 314/85, Foto-Frost mot Hauptzollamt Lübeck-Ost, Sml. 1987 s. 4199. Dette følger av blant annet sak 66/80, SpA International Chemical Cooperation mot Amministrazione delle Finanze dello Stato, Sml. 1981 s. 1191. |
Uttrykket «midlertidig suspensjon», eller som det heter i EØS-avtalen; «midlertidig opphør», gir grunnlag for å behandle to problemstillinger. Den ene problemstillingen er hva som ligger i « midlertidig ». Dette er spørsmålet om når opphøret starter å løpe, og når det opphører. Den andre problemstillingen gjelder de rettslige virkningene av at den berørte del av vedlegget er satt ut av kraft. Problemstillingene behandles under henholdsvis 2.7.2 og 2.7.3 nedenfor.
Etter EØS-avtalen art. 102 nr. 5 skal et midlertidig opphør av de berørte deler av det aktuelle vedlegget til avtalen tidligst få virkning seks måneder etter utløpet av fristen for å komme til enighet i EØS-komiteen. Denne fristen er seks måneder etter at saken ble forelagt EØS-komiteen, eller den dag det aktuelle regelverket trer i kraft i EU. Det fremgår imidlertid av art. 102 nr. 5 at opphøret under ingen omstendighet begynner å løpe før det aktuelle regelverket er « gjennomført i Fellesskapet ». Direktiver gir som regel en frist for gjennomføring. Der reservasjonen gjelder innlemmelse av et direktiv i EØS-avtalen, er imidlertid denne fristen tilsynelatende uten betydning. Det avgjørende synes å være når direktivet rent faktisk er gjennomført i EUs medlemsland.1 Dette kan være på et tidligere tidspunkt enn ved utløpet av gjennomføringsfristen, men vil nok heller være et senere. Det er dermed « den tregeste gutten i EU-klassen » som bestemmer når et midlertidig opphør begynner å løpe. Det kan neppe utelukkes at denne tolkningen vil imøtegås, selv om den skulle være sikker nok. Dersom dette gjøres, foreligger det en tvist om forståelsen av EØS-avtalen. Denne vil måtte finne sin løsning i EØS-komiteen etter de regler som følger av EØS-avtalen art. 111. Dersom det ikke oppnås enighet, vil det være adgang til å treffe beskyttelsestiltak etter art. 111 nr. 3.
Hevdes det først at det ikke er den faktiske gjennomføringen som er avgjørende, synes det nærliggende å legge det til grunn at opphøret begynner å løpe på det tidspunkt direktivet skulle vært gjennomført i EU-landenes nasjonale rettssystemer.
Der reservasjonen gjelder innlemmelse av en forordning, vil ikrafttredelsestidspunktet for forordningen være det avgjørende, fordi forordninger gjelder umiddelbart i EU.
Den berørte del av vedlegget vil være
satt ut av kraft til partene enten blir enige om noe annet, eller
reservasjonene mot endringer i vedlegget frafalles.
| 1 | Slik Norberg et al. s. 144, note 53. Spørsmålet er, så vidt jeg kan se, ikke nevnt i St.prp. nr. 100 (1991-1992). |
De rettslige virkningene av opphør faller i to. For det første har opphøret konsekvenser for regelproduksjonen i EØS. Virkningen av at den berørte del av vedlegget settes ut av kraft, vil her være at nye direktiver utarbeidet av EU som hører hjemme i den berørte del av vedlegget ikke vil bli foreslått innlemmet i EØS-avtalen. EØS-avtalen har ingen bestemmelser om at EFTA-landenes deltakelse i forberedelsen av nytt regelverk påvirkes, men det er ikke urimelig å anta at EFTA-landenes innflytelse over utformingen av rettsakter som hører hjemme i den del av vedlegget som er satt ut av kraft kan bli redusert.
For det annet vil opphøret ha rettslige virkninger for aktørene på de saksområder som er regulert i den del av vedlegget som er satt ut av kraft. Det er her grunn til å skille mellom de situasjoner som faller inn under det eller de direktiver man har reservasjoner mot, og de som faller inn under de øvrige bestemmelsene i den berørte del av vedlegget.1
På de områder som er omfattet av det eller de direktiver man har reservert seg mot, vil rettstilstanden være som om direktivene ikke forelå. Dette innebærer at spørsmål om markedsadgang og lignende, må løses på grunnlag av bestemmelsene i EØS-avtalens hoveddel. Dette medfører at en reservasjon mot et direktiv om eksempelvis tilsettingsstoffer ikke nødvendigvis innebærer at produkter som tilfredsstiller direktivets krav kan nektes tilgang til det norske markedet. Vurderingen av dette spørsmålet må skje på bakgrunn av EØS-avtalen art. 11 og 13. Norske myndigheter vil imidlertid stå temmelig fritt til å regulere bruken av de aktuelle stoffene i innenlandsk produksjon, selv om også slik regulering kan aktualisere forholdet til EØS-avtalen art. 11 og 13. Eksempelvis vil et forbud mot bruk av visse stoffer kunne betraktes som et tiltak med tilsvarende virkning som en kvantitativ importrestriksjon, og dermed måtte vurderes mot EØS-avtalen art. 11 og 13.
Når vurderingen skjer mot artiklene 11 og 13, vil det nok være av betydning at det foreligger et harmonisert regelverk i EU-pilaren, slik at det skal mer til for å få gjennomslag for at eksempelvis hensynet til menneskers liv og helse tilsier begrensninger i markedstilgangen.
I den grad de norske reglene er strengere enn dem som følger av det direktivet man har reservert seg mot, vil situasjonen være at norske varer tilfredsstiller de krav som gjelder i EU-landene, og de vil derfor ha markedsadgang etter reglene i EØS-avtalens hoveddel.
De delene av vedlegget som settes ut av kraft som følge av reservasjonen mot endringer, vil regulært være gjennomført i norsk rett. Her vil derfor situasjonen være at EU-produkter vil ha tilgang til det norske markedet i samme grad som før opphøret, på samme måte som norske produkter vil tilfredsstille de krav som gjelder i EU, forutsatt av produktene faller inn under bestemmelsene i EØS-avtalens hoveddel.2 For slike produkter vil opphøret ikke ha annen virkning enn at avtalepartene nå, innen de rammer som følger av bestemmelsene i EØS-avtalens hoveddel, står fritt til å endre sin lovgivning på de aktuelle områdene. For EU-landene vil denne adgangen være begrenset av at de direktivene osv., som midlertidig er satt ut av kraft under EØS-avtalen, fremdeles er bindende fellesskapsrett. Dette medfører at det enkelte EU-lands eventuelle nye regler må være begrenset til å gjelde produkter fra EFTA-landene. Dette vil i sin tur medføre at det antakelig bare er de hensyn som er nevnt i EØS-avtalen art. 13 som kan legitimere tiltakene, fordi reglene nødvendigvis vil måtte være opprinnelsesbaserte i sin utforming.3
Som nevnt er en virkning av at den berørte del av vedlegget settes ut av kraft, at det ikke vil bli foreslått nye endringer i de aktuelle delene av vedlegget. Dette kan lede til ulik utvikling av regelverket i EØS og EU. Det er imidlertid ingen ting i veien for at norske myndigheter gir regler med et innhold som samsvarer med de regler som gjelder i EU. I den grad disse reglene gjelder produkter som faller inn under reglene i EØS-avtalens hoveddel, vil de negative virkningene for norske produkters markedsadgang begrenses.
Hittil har jeg fokusert på de
tilfellene der deler av et vedlegg til EØS-avtalen som er satt ut av kraft
gir regler om produktkrav og lignende. Situasjonen blir noe annerledes der
de aktuelle delene av vedlegget gir regler om eksempelvis gjensidig
anerkjennelse av kontroller og tilsynsordninger. Her vil et opphør av slike
regler medføre at EU-landene, fremdeles innenfor de rammer som følger av
bestemmelsene i EØS-avtalens hoveddel, vil kunne underkaste norske produkter
nye kontroller, og norske aktører nytt tilsyn. Det er liten tvil om at det
her ligger muligheter for betydelige reelle begrensninger i norske varers
markedstilgang, ikke minst for så vidt angår fiskeriprodukter.
| 1 | Om dette, se også Finn Arnesen og Hans Petter Graver, Rettslige sider ved Norges EU-rettede avtaler, Makt- og demokratiutredningen 1998-2003, Rapportserien nr. 19, Oslo 2000 s. 16 til 17. |
| 2 | Det kan tenkes tilfelle der produkter som ikke omfattes av EØS-avtalen art. 8 får markedsadgang som følge av bestemmelser i et vedlegg til avtalen. Dersom de aktuelle delene av vedlegget settes ut av kraft, gir ikke EØS-avtalen markedsadgang. Markedsadgangsspørsmålet må da vurderes mot Norges øvrige avtaler med EU og medlemsstatene, samt WTO-regelverket. |
| 3 | Nærmere om dette, se eksempelvis Finn Arnesen og Hans Petter Graver, Rettslige sider ved Norges EU-rettede avtaler, Makt- og demokratiutredningen 1998-2003, Rapportserien nr. 19, Oslo 2000, avsnitt 5.3.2.3. |
I de to foregående avsnittene har jeg behandlet det jeg oppfatter å være de automatiske følgene av et opphør. Det er selvfølgelig ingen ting i veien for at partene, gjennom forhandlinger i EØS-komiteen blir enige om noe annet. Det som er beskrevet ovenfor er derfor virkningene av midlertidig opphør dersom man ikke blir enige om noe annet.
Slik jeg ser det, vil en reservasjon aktualisere en rekke problemstillinger knyttet til virkningene av reservasjonen, men ingen egentlig rettslig prøving av andre deler av EØS-avtalen. Det kan selvfølgelig tenkes at en reservasjon kan aktualisere spørsmålet på EUs side om det er bryet verdt å videreføre EØS-ordningen. Eventuelle tiltak i denne retning, som for eksempel en oppsigelse av EØS-avtalen, vil kreve enstemmighet i Rådet, og er derfor neppe særlige aktuelle. Mer nærliggende er det kanskje at samarbeidet rent faktisk svinner hen. Rettslig sett skal det mye til for et opphør.
Et alternativ til å reservere seg mot at det aktuelle direktivet innlemmes i EØS-avtalen, kan være å benytte adgangen etter EØS-avtalen art. 97 til å ha lovgivning som avviker fra avtalens krav. Denne adgangen er betinget av at lovgivningen er opprinnelsesnøytral, og at EØS-komiteen « fastslår at den endrede lovgivning ikke medfører at avtalen ikke vil virke tilfredsstillende ». Hans Petter Graver har diskutert om det finnes begrensninger i EØS-komiteens kompetanse, dels slik at det er situasjoner hvor EØS-komiteen ikke kan fastslå dette, og dels slik at det er situasjoner der den enkelte EFTA-stat har krav på at EØS-komiteen fastslår at den endrede lovgivning ikke medfører at avtalen ikke vil fungere tilfredsstillende.1 Det sistnevnte spørsmålet besvarer Graver bekreftende for de situasjoner der en medlemsstat i EU har adgang til å opprettholde eller endre sin lovgivning etter reglene i art. 95 nr. 4 og nr. 5 EF. Jeg er enig med Graver i hans tolkning av EØS-avtalen art. 97, men det er grunn til å påpeke at EØS-komiteens beslutning ikke vil kunne gjøres til gjenstand for domstolsprøving.
Adgangen etter EØS-avtalen art. 97 til å ha avvikende lovgivning kan fremstå som et alternativ til å reservere seg mot endringer i et vedlegg. Dette fordi EØS-avtalen for øvrig ikke påvirkes, og heller ikke stillingen til de øvrige landene i EFTA-pilaren. Det kan imidlertid innvendes at det ikke fremstår som lojalt mot EØS-avtalens system å akseptere at et direktiv man ikke har ønske om å følge innlemmes i avtalen. Mot dette kan det innvendes at fleksibiliteten i EØS-avtalen art. 97 innebærer at det faktisk er mer lojalt mot avtalens intensjoner å benytte denne bestemmelsen enn reservasjonsretten.
Der EØS-komiteen fastslår at den
endrede lovgivningen vil medføre at avtalen ikke vil virke
tilfredsstillende, vil det være et traktbrudd ikke å respektere det eller de
aktuelle direktivene. Slik sett fremstår bruk av EØS-avtalen art. 97 som en
mer usikker garanti mot uønsket regelverk enn bruk av reservasjonsretten.
| 1 | Se Finn Arnesen og Hans Petter Graver, Rettslige sider ved Norges EU-rettede avtaler, Makt- og demokratiutredningen 1998-2003, Rapportserien nr. 19, Oslo 2000, s. 24 til 28. |
En bruk av reservasjonsretten under EØS-avtalen er, i motsetning til manglende gjennomføring av fellesskapsrettsakter i EU, en legitim handling. Poenget med reservasjonen er jo nettopp at EFTA-siden sier at den ikke vil påta seg en forpliktelse til å gjennomføre det aktuelle regelverket. Parallellen i EU er derfor ikke manglende gjennomføring, men at Rådet ikke kommer til den nødvendige enighet om vedtakelse av nye rettsakter. Dette har selvfølgelig aldri vært gjenstand for noen form for sanksjoner fra EU-kommisjonens side.
EF-traktaten gir ikke anvisning på noen egentlige sanksjoner mot en medlemsstats mangelfulle gjennomføring av fellesskapsrettslige regler. Virkemiddelet mot slik opptreden er i fellesskapsretten, som under EØS-avtalen, traktatbruddssøksmål. Dersom en fellende dom ikke etterkommes, kan dette danne grunnlag for et nytt traktatbruddssøksmål. Artikkel 228 EF gir hjemmel for å pålegge en medlemsstat som ikke etterkommer en fellende dom fra EF-domstolen en « bot » eller tvangsmulkt. En slik bot eller tvangsmulkt ilegges ved dom i EF-domstolen, på forslag fra Kommisjonen. Kommisjonen har således ikke kompetanse til selv å ilegge medlemsstatene bøter eller tvangsmulkt. Bestemmelsen kom inn i traktaten med Maastrichttraktaten. Den første dommen hvor hjemmelen er benyttet falt 4. juli 2000, og Hellas ble her ilagt en tvangsmulkt på 20.000 Euro for hver dags forsinkelse med å treffe de tiltak som er nødvendige for å etterkomme den tidligere fellende dommen, regnet fra 4. juli 2000.1 I dommen gis det nyttige anvisninger på de kriterier som legges til grunn ved kalkuleringen av tvangsmulkten. Hovedelementene er overtredelsens karakter, varighet og behovet for at boten skal virke preventivt.2
Traktaten om det europeiske kull- og stålfellesskap, EKSF-traktaten, gir i art. 88 hjemmel for å ilegge medlemsstatene, temmelig drakoniske, sanksjoner. Sanksjonene ilegges av Kommisjonen, som må ha Rådets samtykke. Rådets samtykke gis med to tredjedels flertall. Sanksjonene kan prøves for EF-domstolen. Hjemmelen er aldri benyttet.
Det er grunn til å understreke at det
bare er adgang til å ilegge tvangsbøter der en medlemsstats mislighold av
forpliktelsene etter fellesskapsretten består i manglende etterkomming av en
fellende dom i EF-domstolen, og at det kreves en ny dom i EF-domstolen for å
ilegge tvangsboten. En medlemsstats manglende gjennomføring av
felleskapsrettslige regler i nasjonal rett kan derfor ikke i seg selv gi
grunnlag for sanksjoner.
| 1 | Se sak C-387/7, Kommisjonen mot Hellas, dom 4. juli 2000, ennå ikke publisert i domssamlingen. |
| 2 | Dommen bygger her på Kommisjonens «Meddelelse vedrørende gennemførelsen af artikel 171 i EF-traktaten », EF-tidende 1996 nr. C 242 s. 6, og « Metode til beregning af tvangsbøder efter artikel 171 i EF-traktaten », EF-tidende 1997 nr. C 63 s. 2. |
Jeg viser her til drøftelsene i avsnitt 2.9 ovenfor. Det er ikke urimelig å se retningslinjene for fastsettelse av tvangsbøter som utslag av et proporsjonalitetsprinsipp.
Virkningene av WTO-avtalen i fellesskapsretten og medlemsstatenes nasjonale rettssystemer, og for EUs og medlemsstatenes frihet til å opptre overfor tredjeland reiser en rekke, i stor grad uavklarte, problemstillinger. Problemstillingene er gjort til gjenstand for en omfattende diskusjon i litteraturen, i tillegg til at det foreligger atskillig rettspraksis, både fra EF-domstolen og medlemsstatenes nasjonale domstoler om spørsmålene. I denne sammenheng er det tilstrekkelig å påpeke enkelte forhold.1
Både EU og EUs medlemsstater er parter i WTO. Dette medfører at medlemsstatenes plikt til å rette seg etter WTO-regelverket hviler på et folkerettslig og et fellesskapsrettslig grunnlag. Avgjørelsen i Sml. 1994 s. I-4973 viser at tiltak truffet av EU ikke kan angripes som stridende mot WTO av individer eller EUs medlemsstater, med mindre den EU-rettsakt som angripes er gitt for å oppfylle forpliktelsene.2 Spørsmålet om EU har oppfylt sine forpliktelser etter WTO må derfor løses etter de prosedyrer WTO-regelverket gir anvisning på. Det ligger i dette at EU vil kunne opptre som part i WTO-panelsaker.
Der en medlemsstat i EU treffer ensidige tiltak mot et tredjeland, oppstår to spørsmål. Et første spørsmål er om fellesskapsretten tillater slike tiltak. Svaret på dette spørsmålet vil avhenge av om tiltaket treffes på et område der EU har eksklusiv kompetanse vis à vis medlemssstatene eller ikke. Når det gjelder de situasjoner vi her har for øyet, vil tiltakene treffes på områder innenfor den felles handelspolitikk, og her er EUs kompetanse eksklusiv. Avgjørelsen i Sml. 1996 s. I-3989 viser at tiltak truffet av en medlemsstat da vil representere et traktatbrudd.3
Det neste spørsmålet er om det er den
aktuelle medlemsstaten eller EU som kan klages inn for WTO-panelet, og
svaret her er at begge muligheter står åpne. EU har vært gjenstand for
GATT-panelsaker for brudd foretatt av en medlemsstat, samtidig som den
enkelte medlemsstat kan bringes inn. Det samme gjelder under WTO.
| 1 | For to bidrag til avklaring av disse spørsmålene, se Marise Cremona, EC External Commercial Policy after Amsterdam: Authority and Interpretation within Interconnected Legal Orders, i J.H.H. Weiler, ed., The EU, the WTO and the NAFTA, Oxford 2000 s. 5 til 35, og Jacques H.J. Bourgeois, The European Court of Justice and the WTO: Problems and Challenges, samme verk, s. 71 til 125. |
| 2 | Sak C-280/93 , Tyskland mot Rådet. Se premissenes pkt. 105 flg. |
| 3 | Sak C-61/94 , Kommisjonen mot Tyskland. |
Betenkning om « vetoretten » i EØS-avtalen
Vi viser til Deres brev av 20 desember 2000. Vi har valgt å svare på de spørsmål som er stilt gjennom en sammenhengende fremstilling. Først skisseres de saksbehandlingstrinn som er knyttet i avtalen til opphevelse og midlertidig suspensjon av deler av avtalen. Deretter skisseres kompetansen til å treffe beslutninger og å fastlegge fellesskapets holdning innad i EU. Så gir vi en behandling av hvilken rekkevidde en midlertidig suspensjon av deler av avtalen kan få, og mulighetene for en eventuell rettslig prøving av dette. Endelig skisserer vi noen betraktninger rundt hva som taler for at EU vil gå til mottiltak av forskjellig type. Fremstillingen er begrenset til norske forhold. Formelt sett nedlegger jo ikke Norge veto i EØS-komiteen, men i EFTA slik at EFTA nedlegger veto i EØS-komiteen. Dette innebærer at vedtaket får virkning for hele EØS, dvs. også for forholdet mellom de øvrige avtalepartene innbyrdes. Vi går ikke inn på virkninger for de andre EFTA-landene eller for relasjonene mellom Norge og dem.
Det er ikke noe avtalebrudd om en EFTA-stat hindrer EFTA-blokken i å medvirke til at nye direktiver innlemmes i EØS-avtalen. En slik opptreden innebærer imidlertid et avvik fra en hovedmålsetting for avtalen, nemlig dynamikk og homogenitet mellom reglene i EU og EØS. Dette avviket fører rettslig til at avtalen kan bli justert med sikte på å gjenopprette balansen, enten i form av at alternativer legges til den, eller i form av at deler av den suspenderes. Avviket kan også politisk sett påvirke arbeidet frem mot den felles målsettingen om dynamikk i utviklingen av forholdet mellom Norge og EU. I den grad dette setter Norge i en situasjon som det oppfattes som ønskelig fra norsk side å endre, vil det kunne øke EUs spillerom for forhandlinger med Norge om EØS-relaterte forhold og om andre forhold.
Generelt er vår konklusjon at de rent rettslige konsekvenser av at Norge ikke stemmer for å innlemme de tre aktuelle direktivene neppe blir særlig omfattende. Vi anser en oppsigelse av avtalen fra EUs side som svært lite sannsynlig, og dette krever enstemmig vedtak i Rådet. Vi anser det på den annen side som sannsynlig at norsk nei til å ta inn noen av direktivene vil føre til at de direktiver som i dag er del av avtalen, og som de aktuelle direktivene reviderer eller erstatter vil bli suspendert. Den rettslige konsekvens vil sannsynligvis være begrenset til bortfall av harmoniserte regler for tilsettingsstoffer i næringsmidler og visse plantevernmidler. Avtalens virkeområde som sådan berøres ikke og hovedreglene om de fire friheter gjelder fortsatt. Siden det er svært få næringsmidler som i dag går inn under avtalens virkeområde, vil rettslige konsekvenser antakelig bli ganske små. Det må imidlertid tas i betraktning at det skjer en viss handel med EU med næringsmidler utenfor EØS-avtalen, og at bortfall av harmoniserte regler vil berøre også denne samhandelen. Dette vil få følger for norsk næringsmiddeleksport, herunder fiskeeksport til EU i den grad de aktuelle direktivene har regler som gjelder for slike produkter.
Der hvor man kan forvente mer omfattende konsekvenser, er på EUs holdning utenfor det som i dag følger av avtalen, dvs. i utviklingen av avtalen fremover og på samarbeidet utenfor EØS-avtalen. Disse relasjonene er ikke rettslig regulert på samme måte, og utviklingen av dem kan således ikke kartlegges gjennom en rettslig analyse. Man kan oppleve at Norge blir satt under press til likevel å godta de aktuelle direktivene, eventuelt også andre regler, for å oppnå hensiktsmessige løsninger på andre områder, eller at løsning på andre områder blir utsatt med den begrunnelse at man har en uløst konflikt i forhold til EØS-avtalen. Det kan også tenkes at Norge i en neste runde blir tilbudt en tilfredsstillende løsning på området for de aktuelle direktiver mot å gi konsesjoner til EU på andre områder. Vi vil imidlertid understreke at utviklingen vil være bestemt av politiske handlinger i EU og EFTA-statene, herunder Norge og at den derfor vil kunne påvirkes av norske myndigheters opptreden.
EØS-avtalen har som siktemål å opprette et dynamisk og ensartet EØS. På denne bakgrunn fastslår art. 98 at straks EF-kommisjonen begynner å utarbeide nytt regelverk på et område som omfattes av avtalen, skal den innlede kontakt med EFTA-statene og til en viss grad trekke dem med i prosessen. I art. 102 nr. 1 er slått fast at EØS-komiteen skal treffe beslutning om endring i et vedlegg til avtalen så nær som mulig i tid etter at Fellesskapet har vedtatt tilsvarende nytt regelverk. Målsettingen er med andre ord at reglene knyttet til EØS-avtalen skal speile utviklingen av fellesskapsreglene for det indre marked for å opprettholde regelfellesskapet mellom EØS og EUs indre marked.
EØS-avtalen er imidlertid ikke noe overnasjonalt fellesskap med lovgivningsmyndighet. Avgjørelser om endringer eller tilføyelser til EØS-avtalen kan derfor ikke treffes uten at alle parter er enige, og ingen part blir forpliktet uten vedkommende parts uttrykkelige tilslutning. Dette fremgår uttrykkelig av art. 93 nr. 2. Dette innebærer at EFTA-statene ikke kan kreve at en ny fellesskapsregel innlemmes i avtalen uten tilslutning fra EU, og at nye regler for fellesskapet ikke kan bli del av EØS-avtalen uten tilslutning fra EFTA-siden. Fellesskapet kan med andre ord ikke lovgi med virkning for EFTA-landene. Det er dette som ofte betegnes som EFTA-landenes « reservasjons- » eller « vetorett ». EFTA-statene kan selvsagt ikke hindre at EU vedtar nye regler som gjelder for EUs indre marked, men kan hindre at reglene blir del av EØS. Dette er en viktig følge av EØS-avtalens formelle karakter av en folkerettslig avtale mellom partene.
Hvis EFTA-siden nekter å godta at et eller flere direktiver som EU mener berøres av avtalens virkeområde innlemmes i avtalen, vil EU med sikkerhet generelt hevde at en slik holdning strider mot avtalens målsetting om et dynamisk og ensartet samarbeidsområde. EFTA vil like sikkert hevde at avtalen forutsetter enighet for innlemmelsen av nye rettsakter, og at det er helt regulært og regulert i avtalen at den ene parten ikke ønsker konkrete rettsakter. Det er neppe til å komme utenom at rettslig sett er det ikke noe irregulært i at beslutningsretten i avtalen brukes til å avvike fra homogenitetsmålsettingen. På den annen side er det like klart at i et rettslig fellesskap som avtalen er, gir dette den annen part rett til å treffe tiltak for å gjenopprette balansen i avtalen. Det er også klart at det å nekte å ta inn i avtalen relevant fellesskapsregelverk er et avvik fra en av avtalens sentrale målsettinger som det hittil har vært full enighet mellom partene om.
Det er to rettslige hovedalternativer når det gjelder mottrekk EU kan foreta seg som følge av at nye rettsakter ikke innlemmes i avtalen. Det ene er at EU kan komme til at avtalen ikke lenger har noe poeng, og si den opp etter art. 127 med tolv måneders varsel. Avtalen stiller ikke krav til saklighet eller rimelighet for en slik oppsigelse og gir ingen regulering av prosedyren frem mot en slik handling. Det gjelder således ingen regler i avtalen som kan sies å begrense adgangen til å gå til oppsigelse, og at dette bare kan skje under forutsetning om proposjonalitet eller lignende. Den beskyttelse Norge har i samhandelen med EU i et slik tilfelle, vil være regulert av alminnelige internasjonale regler for handlen som for eksempel WTO-avtalen og eventuelle ordninger som kan fremforhandles med EU.
Det andre alternativet er de saksbehandlingstrinn som EØS-avtalen skisserer i art. 102 flg. De kan føre til en midlertidig suspensjon av enkelte sekundære rettsakter (direktiver og forordninger) knyttet til avtalen. At suspensjonen er midlertidig betyr at den bare gjelder inntil partene har funnet en tilfredsstillende løsning på problemet. Suspensjonen gjelder imidlertid helt til partene blir enige om å bringe den til opphør.
Etter art. 102 nr. 3 skal EØS-komiteen « særlig bestrebe seg på å finne en gjensidig godtakbar løsning dersom det oppstår et alvorlig problem på et område som i EFTA-statene hører inn under den lovgivende myndighets kompetanse ». Dette betyr at dersom et nei i Stortinget som lovgiver hindrer regjeringen i å medvirke til at et vedlegg til EØS-avtalen blir endret ved at et nytt direktiv tas inn, skal komiteen søke å finne en annen, gjensidig godtakbar løsning.
Dersom komiteen ikke kan finne en slik gjensidig godtakbar løsning, skal den likevel etter art. 102 nr. 4 « undersøke alle andre muligheter for at denne avtale forsatt skal kunne virke tilfredsstillende, og treffe enhver beslutning for dette formål, herunder konstatere at lovgivningen anses likeverdig ». Hvis det ikke er truffet noen slik beslutning innen seks måneder, trer mekanismen i art. 102 nr. 5 inn. Det vil si at « den berørte del av vedlegget » midlertidig trer ut av kraft, med mindre EØS-komiteen beslutter det motsatte. Siden EØS-komiteen treffer sine beslutninger ved enighet mellom Fellesskapet og et samstemt EFTA, jf art. 93 nr. 2, må Fellesskapet og EFTA-statene være enige om en slik beslutning. Virkningen av at vedlegget trer ut av kraft inntrer seks måneder etter fristen i art. 102 nr. 4. I mellomtiden skal EØS-komiteen « fortsette sine bestrebelser på å komme til enighet om en gjensidig godtakbar løsning slik at opphøret kan avbrytes så snart som mulig ».
Gangen etter at Norge eventuelt har « benyttet reservasjonsretten » er således at partene i de første seks måneder etter denne hendelsen først skal søke å finne en annen, gjensidig godtakbar løsning, dernest skal undersøke alle andre muligheter for at avtalen skal kunne virke tilfredsstillende til tross for at det ikke oppnås enighet om de aktuelle direktivene. Hvis dette ikke lykkes, og det ikke lykkes partene å komme til enighet om å stanse suspensjonen av den berørte del av vedlegget, starter en ny seks månedersfrist å løpe. Blir ikke partene enige heller innenfor denne, trer den berørte del av vedlegget ut av kraft, et år etter møtet hvor reservasjonsretten er benyttet.
Avtalen er noe uklar på hva som skal
til for at disse fristene skal begynne å løpe. Utgangspunktet er art. 102
nr. 1 som sier at EØS-komiteen skal « treffe beslutning om endring i et
vedlegg til denne avtale så nær som mulig i tid etter at Fellesskapet har
vedtatt tilsvarende nytt regelverk ». Fristene begynner imidlertid ikke å
løpe før spørsmål om endring av et vedlegg er « forelagt » EØS-komiteen. I
praksis forelegges ikke saker for komiteen før det er enighet om dem.1
Eventuelle forhandlinger, slik som i de aktuelle sakene, skjer derfor uten
at en frist om suspensjon av vedleggene henger over hodet på partene.
Avtalen har ingen formell regulering av når en sak skal bringes inn for
komiteen. Den gir imidlertid i art. 92 nr. 2 hver av partene rett til å
bringe en sak opp. Fellesskapet kan således ensidig sette fristene i art.
102 nr. 4 og 5 igang med å løpe, ved å bringe saken opp for EØS-komiteen.
| 1 | Se redegjørelsen i St.meld. nr. 12 (2000-2001) s. 98-99. |
I forhold til opptreden i EØS-komiteen, er det Kommisjonen som representerer Fellesskapet, se art. 94 nr. 1. Fra EUs side er det imidlertid i utgangspunktet Rådet som har kompetansen til å inngå og endre avtaler med tredjeland, se art. 300 EF og Rfo 2894/94 om visse gjennomføringsbestemmelser til avtalen om Det Europeiske Økonomiske Samarbeidsområdet.
Skulle EU ønske å bringe avtalen til opphør etter art. 127, er dette en avgjørelse som treffes av Rådet ved enstemmighet etter forslag fra Kommisjonen, jf art. 300 EF nr. 2 annet ledd. I alle tilfelle hvor det er snakk om å treffe tiltak etter art 102 i EØS-avtalen, er det også Rådet som har kompetansen. Dette fremgår av art. 300 nr. 2 og av art. 1 nr. 3 bokstav b i Rfo 2894/94 . Hvis det er snakk om å fastlegge EUs holdning med sikte på å finne alternativer til å innlemme et direktiv, vil Rådet ha kompetanse til å treffe en slik avgjørelse etter de avstemningsregler som gjelder for vedkommende område. Siden de aktuelle direktivene er fastsatt med hjemmel i daværende art. 100A EF, vil Rådet ha myndighet etter reglene om kvalifisert flertall.
Dette fører til at gangen i EUs saksbehandling som kan forventes blir som følger. Når det gjelder avgjørelsen om å bringe saken inn for EØS-komiteen for å sette i gang fristene, ligger denne avgjørelsen til Kommisjonen, da Rådet allerede har vedtatt at de aktuelle direktivene er omfattet av EØS-avtalens område. Siden det trengs aktivt vedtak i EØS-komiteen for å avbryte løpet frem mot at deler av avtalen midlertidig suspenderes, er beslutning i Rådet ikke nødvendig for at denne mekanismen skal inntre. Tvert imot må Rådet med kvalifisert flertall beslutte at EUs holdning er at avtalen skal bestå uten at deler av den settes midlertidig ut av kraft. Rådet kan bare treffe en slik beslutning på forslag fra Kommisjonen, se art. 300 EF nr. 2 og Rfo 2894/94 art 1 nr. 3. Dette betyr at det er Kommisjonen som har initiativretten i slike saker. Ingen av Rådets medlemmer kan således få brakt spørsmålet om å « redde » EØS-avtalen opp i Rådet uten Kommisjonens formelle medvirkning.
Er det på den annen side tale om helt å si opp avtalen fra EUs side, er utgangspunktet det motsatte. Dette krever forslag fra Kommisjonen og enstemmig vedtak i Rådet. Et av EUs medlemsland kan således blokkere at EU sier opp EØS-avtalen. Vi ser i det følgende bort fra alternativet om at EU sier opp avtalen.
Hvis partene ikke kommer til en løsning i EØS-komiteen, så bestemmer avtalens art. 102 nr. 5 at « den berørte del av vedlegget, slik det er fastslått i samsvar med nr. 2 (skal) betraktes som midlertidig satt ut av kraft ». Det er med andre ord EØS-komiteen som fastsetter hvilken del av et vedlegg til avtalen som vil bli berørt av et nytt regelverk. De deler av vedlegget som settes ut av kraft som følge av konflikten er med andre ord de deler som EØS-komiteen har fastlagt som berørt av de omtvistede nye regler.
Regelen om midlertidig suspensjon må ses på bakgrunn av den funksjon vedleggene til EØS-avtalen har for virkemåten til det indre marked. Reglene i avtalens hoveddel innfører fritt varebytte, fri tjenesteytelse, etableringsfrihet og frie arbeidskraft- og kapitalbevegelser. Avtalen hindrer likevel ikke avtalepartene fra å innføre restriksjoner som er nødvendige for å beskytte tvingende hensyn som helse, miljø og sikkerhet. De sikrer heller ikke at reglene som beskytter slike hensyn er identiske i alle land eller at landene gjensidig anerkjenner hverandres kontroller og vedtak. Derfor kan det oppstå restriksjoner på samhandelen som følge av ulike regler og som følge av at hvert land har sine egne kontrollordninger som også importerte varer og tjenester må underkastes. En måte å motvirke dette på er å ha felles regler som varetar de viktige hensyn. Slike finnes i vedleggene i avtalen, som bygger på EUs regelverk. Når EU endrer sine regler, så er det ikke lenger identitet mellom de regler som gjelder innenfor EUs indre marked og de som gjelder i EØS. Derfor forutsetter EØS-avtalen at den skal oppdateres, slik at reglene påny blir identiske. Hvis dette ikke skjer, blir situasjonen den at ett sett regler gjelder i EU og et annet i EØS. Dette vil skape en uholdbar situasjon for EU all den stund EØS-regler også gjelder i EU. En suspensjon av de berørte deler av vedlegget er derfor ikke en sanksjon mot veto fra EFTA-statene, men en naturlig konsekvens av at man ikke lenger har felles harmoniserte regler i hele EØS.1 Man må derfor regne med som ganske sikkert at de deler av EØS-avtalen som blir endret eller erstattet med de nye reglene, vil bli satt midlertidig ut av kraft hvor de nye reglene ikke aksepteres.
Avtalen gir ikke noe klart svar på hva som skjer dersom det ikke er truffet noe vedtak i EØS-komiteen om hvilke deler av et vedlegg som er berørt. Et mulig svar er å si at dersom slik avgjørelse ikke er truffet, så kommer ikke suspensjonsregelen i art. 102 nr. 5 til anvendelse. En slik tolkning er lite nærliggende fordi det ville gi den ene part i konflikten mulighet til ensidig å hindre at balansen i forholdet gjenopprettes på annen måte enn gjennom beskyttelsestiltak etter art. 112 og 113. Et annet mulig svar er at EU ensidig legger til grunn en tolkning av hva som er den berørte del av vedlegget, og henviser den annen part til reglene om tvisteløsning dersom den ikke er enig i den anvendelse som art. 102 blir gitt. Dette vil ikke innebære at EFTA-landene står rettsløs overfor EUs tiltak, fordi art. 111 gir adgang til å anvende beskyttelsestiltak i slike tilfelle dersom tiltakene fører til « alvorlige økonomiske, samfunnsmessige eller miljømessige vanskeligheter som kan vedvare ».
Hvis EU ensidig fastlegger hva den vil betrakte som den berørte del av vedlegget, blir det et rettsspørsmål å ta stilling til om denne holdningen ligger innenfor eller utenfor hva art. 102 gir adgang til. Suspensjonen etter art. 102 nr. 5 er begrenset til EØS-avtalens vedlegg. Slik avtalen er bygget opp må dette omfatte vedlegg og rettsakter som er omfattet i dem, jf art. 2 bokstav a, men ikke avtalens hoveddel og protokoller. Dette betyr at avtalens anvendelsesområde i forhold til bestemte varer ikke kan endres, da dette er fastlagt i art. 8 og tilhørende protokoller. Avtalen kan således ikke for eksempel suspenderes for norske fiskeprodukter eller for noen annen produktkategori generelt.
Det betyr videre at reglene i avtalens hoveddel om frie bevegelser av varer, tjenester, personer og kapital fortsatt vil gjelde. At en del av et vedlegg suspenderes vil således ikke si at det kan legges restriksjoner på varer fra Norge inn til EU og omvendt. Det Regjeringen uttaler i Europameldingen om at EUs plikt til å avstå fra antidumpingstiltak vil kunne bortfalle på et særskilt område er derfor ikke treffende for varer som faller inn under EØS-avtalen etter art. 8.2 Men det vil kunne innebære at norske regler ikke uten videre anses som likeverdige, at norske kontroller og sertifikater ikke uten videre legges til grunn i det indre marked eller at EU forbeholder seg retten til å ha et høyere beskyttelsesnivå enn Norge. Kort sagt vil det kunne føre til praktiske problemer fordi reglene og forvaltningen ikke er harmonisert og til rettslige skranker der EUs beskyttelse går lengre enn den norske. Situasjonen for de suspenderte områder blir med andre ord den samme som på alle andre områder hvor det ikke finnes harmonisert regelverk. Motsatt vil et norsk nei til å innlemme nye regler og suspensjon av de berørte deler av vedlegget heller ikke gi Norge rett til å legge restriksjoner på produkter fra EU. Også i denne relasjonen vil det da være reglene om fri bevegelighet i avtalens hoveddel som gjelder. Det er altså ikke slik at Norge gjennom å si nei til direktivet om tilsettingsstoffer uten videre kan forby importen av varer fra EU som inneholder de aktuelle tilsettingsstoffene. Det konkrete forbudet må kunne begrunnes ut fra hensynene i EØS-avtalens art. 11 og 13 og vil være underlagt domstolskontroll. Hvis det norske forbudet blir angrepet for domstolen, og den norske argumentasjonen ikke får gjennomslag her, vil Norge måtte godta import av en vare som inneholder det aktuelle stoffet selv om direktivet ikke er del av EØS-avtalen.
EØS-avtalen har tjueto vedlegg som alle er definert i avtalens hoveddel. Det fremgår med andre ord av en tolkning av de enkelte artikler i avtalens hoveddel, hvilket vedlegg en aktuell rettsakt faller inn under. Den dagjeldende mengde av EF-regler som ble inntatt i avtalen, ble plassert i sine respektive vedlegg i forbindelse med EØS-forhandlingene.
Enkelte av vedleggene er inndelt i undergrupper. For eksempel berører de tre aktuelle direktivene alle pkt. XXII under vedlegg II, dvs. næringsmidler under vedlegget som etter art. 23 EØS inneholder regler om tekniske forskrifter, standarder, prøver og sertifisering. Direktiv 95/2 EF viser dessuten til 91/414/EØF om markedsføring av plantefarmasøytiske produkter som er del av pkt. XV farlige stoffer. Direktiv 94/36/EF viser til direktiver og forordninger om farger som brukes for å markere veterinærkontroll og til merking av egg.
Det er etter vårt syn klart at det videste omfang som betegnelsen »de berørte deler av vedlegget » kan gis er de deler av vedleggene som direktivene kan klassifiseres under eller endrer. Det betyr at de tre direktivene alle i utgangspunktet berører gruppen næringsmidler under vedlegg II. Det forhold at direktiv 94/36/EF viser til regler under vedlegg I veterinære forhold, kan etter de konkrete omstendigheter neppe tilsi at deler av dette vedlegget er berørt av direktivet, da henvisningen nettopp går ut på at de regler som er fastsatt her fortsatt skal gjelde. Da direktiv 95/2 også viser til et direktiv under gruppen farlige stoffer, må også denne delen av vedlegget anses berørt. Vi kan ikke se at andre deler av EØS-avtalens vedlegg kan anses berørt av de tre direktivene.
Tiltak under EØS-avtalen vil være underlagt det generelle proposjonalitetsprinsipp. Dette gjelder som et generelt rettsprinsipp i fellesskapsretten og må anses å være inkorporert i EØS-avtalen i samsvar med art. 6. Bruken av tiltak vil også være underlagt lojalitetsplikten i art. 3. I tilknytning til tolkningen av art. 102 innebærer dette at begrepet « berørte deler » ikke må tolkes videre enn nødvendig. Etter vårt syn vil dette føre til at bare de rettsakter som endres eller direkte berøres av et omtvistet direktiv, vil i utgangspunktet være « berørte » deler av vedlegget. Det er i den forbindelse et poeng at regelen i art. 102 ikke er en sanksjonsregel, men en reparasjonsregel. I unntakstilfeller kan man tenke seg så nær sammenheng mellom reglene på et område at også andre rettsakter må anses berørt.3 Det avgjørende for vurderingen er at EU ikke skal bli tvunget til å akseptere produkter eller tjenester med avvikende egenskaper fra det som følger av harmoniserte krav det indre marked. Dette fører ikke til at det er noe mål å oppheve de deler av harmoniseringen som fortsatt er felles. Det vil med andre ord si at de berørte deler av EØS-avtalens vedlegg i forhold til de tre direktivene, i utgangspunktet er de rettsakter som nevnes innledningsvis i de tre direktivene som direktiver som endres eller oppheves. Hvorvidt det også skulle være enkelte andre rettsakter som berøres så direkte at de må bortfalle, kan bare besvares etter en konkret gjennomgang av de aktuelle rettsakter. Vi har ikke de nødvendige faglige kvalifikasjoner på feltet til å gjennomføre en slik gjennomgang. Men grovt sett blir konsekvensen av at de berørte deler av vedleggene settes ut av kraft, at EFTA-statene og EU midlertidig ikke har harmoniserte regler med hensyn til forskjellige former for tilsettingsstoffer som konserveringsmidler og fargestoffer i næringsmidler. Dette betyr at produkter som er produsert etter norske regler ikke uten videre tilfredsstiller EUs krav, og at godkjenninger som er gitt av norske myndigheter ikke uten videre legges til grunn av myndighetene i en EU-stat og vise versa. Det betyr imidlertid ikke at avtalens rekkevidde i forhold til ulike varer slik den er definert i art. 8 endres. Avtalen gjelder fortsatt fullt ut for de varer som går inn under for eksempel protokoll 3, selv om enkelte av de harmoniserte regler faller bort.
Bortfall av harmoniserte regler kan imidlertid få konsekvenser for det varebytte som skjer utenfor avtalen, for eksempel i handelen med landbruks- og fiskeriprodukter under WTO-avtalen. WTO-avtalen inneholder ikke forpliktelser til harmonisering. Dersom reglene for slike varer og kontrollen med dem likevel er harmonisert slik at man i Norge og EU har like regler og gjensidig godkjennelse av hverandres kontroller, får dette selvsagt også virkning for den samhandel som finner sted utenfor EØS-avtalens virkeområde. Dermed får bortfall av like regler og felles kontroller praktiske virkninger også utenfor EØS-avtalens virkeområde. I disse tilfelle kan bortfall av felles regler føre til at EUs adgang til å anvende antidumpingstiltak kan gjenoppstå. Det vil være tilfelle fordi EØS-avtalen ikke gjelder, hvis det er nettopp de regler som bortfaller som regulerer adgangen til gå til slike tiltak.
Avtalen forutsetter at det på tidspunktet for inntreden av den midlertidige suspensjon skal være klart hvilke deler av avtalens vedlegg som omfattes. Hvis partene ikke har fastsatt dette i EØS-komiteen, er det opp til partene å gjøre kjent sin holdning til dette spørsmål for den andre parten. Innad i EU er det Rådet som har kompetanse til å fastlegge holdningen. Antakelig vil det være regelen om kvalifisert flertall som eventuelt vil komme til anvendelse i den konkrete saken da det er snakk om tiltak på områder hvor Rådet har lovgivningskompetanse med kvalifisert flertall, se Rfo 2894/94 art. 1 nr. 3 bokstav b andre strekpunkt. Det kan imidlertid reises spørsmål om hvorvidt en avgjørelse av et slikt spørsmål krever enstemmighet i Rådet som følge av det nye innholdet i art. 300 EF. EØS-avtalen er en type avtale som omfattes av art. 310, og art 300 bestemmer at avgjørelser om inngåelse og suspensjon av slike avtaler skal fastsettes ved enstemmighet i Rådet.
Uansett må man kunne regne med at det forhold at EUs posisjon fastlegges av Rådet etter forslag fra Kommisjonen vil bidra til å moderere rekkevidden av den midlertidige suspensjonen. For ordens skyld kan det nevnes at medlemsstatene ikke enkeltvis kan treffe tiltak som går utover de tiltak som følger av EUs opptreden i henhold til avtalen. Dette følger av at EØS-avtalen som sådan gjelder med direkte virkning og forrang i medlemsstatene i henhold til fellesskapsretten. Etter EF-domstolens praksis utgjør bestemmelsene i en avtale Fellesskapet har inngått med tredjeland en « integrert del » av Fellesskapets rettsorden.4
Det er ikke lett å si hva situasjonen blir hvis EU av en eller annen grunn ikke får vedtatt en holdning til hvilke deler av vedleggene i avtalen som skal bli berørt av en suspensjon. I et slikt tilfelle har man liten veiledning med hensyn til hva som er de berørte deler av vedleggene. En mulig løsning er at dette spørsmålet må løses av domstolene på grunnlag en tolkning etter de retningslinjer som er gjennomgått ovenfor. En annen mulig løsning er å si at så lenge verken EØS-komiteen eller noen av partene klart har tilkjennegitt et syn på hvilke deler av vedleggene som er berørt, så inntrer ingen suspensjon.
Etter vårt syn er det vanskelig å gi
noe klart svar her. Momenter som taler for den siste løsningen er hensynet
til individene, til rettshomogenitet og til lojalitet i anvendelse av
avtalen, alle momenter som er understreket i avtalens fortale, formål og
grunnleggende prinsipper. Uenighet mellom partene om utvikling av avtalen
er i og for seg ikke noe irregulært og er regulert i avtalen. Dette tilsier
at effekten av en slik uenighet ikke bør gjøres større enn nødvendig og gå
ut over det partene uttrykkelig vedtar. En situasjon hvor det ikke finnes
holdepunkter for hvilke virkninger konflikten har for hvilke regler som
gjelder, fører til en uholdbar situasjon for de private rettssubjekter som
er gitt rettigheter etter avtalen. På den annen side kan det hevdes at i og
med at man ikke har felles regler, må man falle tilbake på hovedreglene i
avtalens hoveddel. Selv om dette gir EU en ensidig adgang til å si opp
vedlegg til EØS-avtalen, så er dette uttrykkelig regulert flere steder i
avtalen bl.a art. 97 og 102. Men i alle tilfelle forutsetter avtalen
enighet eller i det minste en klart uttrykt konflikt mellom partene om
tolkning og anvendelse av avtalen. Dette tilsier at domstoler eller andre
organer ikke via tolkningsveien anser deler av avtalen bortfalt uten at
dette er klart hevdet av en part.
| 1 | Av den grunn blir det noe misvisende å si som Sejersted m.fl. EØS-rett, Oslo 1995 s. 129 at bestemmelsen gir EU muligheter til å «reagere hardt» mot EFTA. Det bestemmelsen gir, er EU mulighet til å hindre en situasjon hvor de overfor EFTA er bundet av regler de selv ikke lenger praktiserer innenfor fellesskapet. |
| 2 | Se St.meld. nr. 12 (2000-2001) s. 99. En annen sak er at dette kan bli konsekvensen for varer som ikke faller inn under EØS-avtalen, se nærmere nedenfor. |
| 3 | Se St.meld.nr. 12 2000-2001 s. 99. Regjeringen går etter vårt syn her noe langt når den sier at man «ofte» må anta at andre deler av vedlegget faller bort. Man kan neppe si at alle rettsaktene om finansielle tjenester har en slik sammenheng at de må falle bort en bloc. Dette krever en konkret analyse i forhold til det aktuelle regelverk som ikke tas inn i avtalen. |
| 4 | Se sak 181/73 Haegeman mot Belgia saml. 1974 s. 449. |
Som vi ser er med andre ord virkningene av uenighet om nye sekundærregler rettslig regulert i avtalen. Avtalen mangler imidlertid rettslige mekanismer for å løse slike konflikter mellom partene. Dersom for eksempel Norge mener EU går for langt i å anse deler av avtalen suspendert, finnes ingen instans i avtalen som Norge kan bringe saken inn for. EUs tiltak, eller tiltak i EUs medlemsstater kan ikke av Norge bringes inn verken for EFTA-domstolen eller EF-domstolen. Konflikten mellom partene må derfor finne sin løsning politisk og ikke rettslig.
Dette gjør situasjonen under EØS-avtalen helt forskjellig fra situasjonen innen EU. I EU er beslutningsmekanismen regulert slik at for de vedtak som må treffes ved enstemmighet, inntrer intet vedtak å implementere dersom et land nedlegger veto. Det finnes ingen rettslige sanksjoner mot dette. En annen sak er at et land som går mot de andre kan bli utsatt for et uformelt press og initiativ for å endre standpunkt. Å stemme mot et vedtak som treffes ved kvalifisert flertall er selvsagt heller ikke gjenstand for sanksjoner. Dersom vedtaket får tilstrekkelig flertall, må det imidlertid respekteres og implementeres også av land som har stemt imot. Sanksjonene for manglende implementering er regulert i art. 226 og 227 EF. Disse er parallelle til reglene om ESA og EFTA-domstolen i art. 31 og 32 i overvåknings- og domstolsavtalen. Situasjonen i EØS er den at hvis et vedlegg ikke blir vedtatt av EØS-komiteen så inntrer ingen implementeringsplikt. Det er ikke noe rettsbrudd, og det er intet å sanksjonere. Slik sett er situasjonen parallell til de tilfelle der et vedtak i EU krever enstemmighet. På den annen side regulerer avtalen visse konsekvenser av en slik situasjon for den gjeldende avtale. Dette har intet sidestykke i fellesskapsretten eller traktatene som etablerer EU og fellesskapet.
Selv om avtalen ikke gir rett til å bringe en konflikt om disse spørsmål inn for noen domstol, finnes det indirekte flere måter spørsmålet kan havne for domstolene på. For det første vil spørsmålet om lovligheten av beslutninger truffet i EØS-komiteen og lovligheten av EUs opptreden i forhold til EØS-avtalen kunne komme opp internt i EU for EF-domstolen. Eksempel på en sak hvor dette kan skje er hvis en tysk importør av varer fra Norge av tyske myndigheter må underlegge seg tysk kontroll som følge av at harmoniserte regler suspenderes. Det kan tenkes at importøren mener at suspensjonen, og dermed kontrollen er ulovlig i forhold til EØS-avtalen. Tilsvarende sak kan reises av en norsk eksportør til Tyskland for tyske domstoler.
Etter EF-domstolens praksis utgjør bestemmelsene i en avtale Fellesskapet har inngått med tredjeland en »integrert del » av Fellesskapets rettsorden.1 På denne bakgrunn tilligger det EF-domstolen å fortolke slike avtaler, og sikre at de gjennomføres ensartet innenfor hele Fellesskapet.2 Under dette ligger også å ta stilling til om avtalens bestemmelser har direkte rettsvirkninger i medlemsstatenes nasjonale rett. Når en avtale oppretter organer som kan treffe beslutninger i henhold til avtalen, blir også disse organenes beslutninger del av fellesskapsretten.3 Dette innebærer at såvel bestemmelsene i EØS-avtalen, som EØS-komiteens beslutninger, utgjør integrerte deler av fellesskapsretten, og at Fellesskapets rettsakter som strider mot EØS-avtalen kan annulleres av domstolen etter art. 230.4 Det innebærer videre at reglene om forhåndsavgjørelse etter art. 234 kommer til anvendelse på EØS-avtalen og de beslutninger som treffes under denne, herunder reglene om foreleggelsesplikt.5
Som ledd i sin avgjørelse av virkninger innad i Fellesskapet av EUs avtaler med tredjeland, kan domstolen måtte ta stilling til avtalens gyldighet. Når det gjelder gyldigheten av beslutninger truffet i henhold til EØS-avtalen, må dette vurderes i forhold til folkerettslige regler og i forhold til EØS-avtalen selv. Det forhold at avtalen har egne tvisteløsningsprosedyrer er ikke til hinder for at EF-domstolen har kompetanse.6 Dette betyr at domstolen vil kunne ta stilling til om Rådet og Kommisjonen har tolket art. 102 riktig, og om den er anvendt proporsjonalt og lojalt i forhold til avtalens formål.
Spørsmålet kan også tenkes å komme opp innenfor EFTA-pilaren for eksempel om norske myndigheter innretter seg etter at deler av avtalen er suspendert og praktiserer særnorske regler og kontroller. I slike tilfelle kan man teoretisk tenke seg søksmål mot myndighetene for norske domstoler med påstand om at EØS-avtalen er brutt. I slike tilfelle kan både norske domstoler og EFTA-domstolen måtte ta stilling til om deler av avtalen, og i tilfelle hvilke, er suspendert.
Internt i Norge vil en slik rettsusikkerhet kunne fjernes ved at lovgivningsmyndigheten brukes til klart å angi hva som skal gjelde i norsk rett, f.eks. ved en opphevelse av de regler som gjennomfører i norsk rett suspenderte deler av EØS-avtalen. Norske myndigheters standpunkt vil i slike tilfelle måtte legges til grunn av norske domstoler, jf senest Høyesteretts plenumsdom i Finangersaken. Mye taler for at norske domstoler i et slikt tilfelle ville følge norske myndigheters offisielle syn også utover de tilfelle hvor dette er kommet formelt til uttrykk i lovgivning.
Det kunne hevdes at hvis Norge fulgte opp EUs syn på hvilke deler av avtalen som var suspendert, og dette syn var galt, så kunne det representere et brudd på EØS-avtalen som kunne påtales av ESA etter overvåknings- og domstolsavtalen. Men siden ESA og Kommisjonen skal koordinere sine standpunkter etter art. 109, og uenighet mellom dem bringes opp for EØS-komiteen, er en slik utvikling neppe mulig.
Konklusjonen på dette blir at den
eneste praktiske mulighet for en rettslig prøving av anvendelsen av art.
102, er som en rettssak anlagt av private mot myndighetene i et EU-land, og
med foreleggelse av det EØS-rettslige spørsmål for EF-domstolen etter art.
234 EF.
| 1 | Se sak 181/73 Haegeman mot Belgia saml. 1974 s. 449. |
| 2 | Se sak 104/81 Hauptzollamt Mainz mot Kupferberg saml. 1982 s. 3641. |
| 3 | Se sak 30/88 Hellas mot Kommisjonen saml. 1989 s. 3711 og sak c-192/89 Sevince mot Staatssecretaris van Justitie saml. 1990 I-s. 3461. |
| 4 | Se sak T-115/94 Retten i første instans Opel Austria mot Rådet saml. 1997 II-s. 39. |
| 5 | Uttalelse 1/91, EF-tidende 1992 C 110 premiss 37-38. |
| 6 | Se sak 104/81 Hauptzollamt Mainz mot Kupferberg saml. 1982 s. 3641 premiss 20. |
Vi er bedt om å vurdere tre ulike handlingsalternativer for EU: (i) gå til mottiltak på berørte områder av avtalen, (ii) ikke gjøre noe, (iii) ta politiske initiativ som svekker samarbeidsforholdet mellom Norge og EU på andre områder.
Disse alternativene er ikke gjensidig utelukkende. EU kan gå til mottiltak på berørte deler av avtalen og samtidig ta politiske initiativ som svekker samarbeidsforholdet mellom Norge og EU på andre områder. (kombinasjon av (i) og (ii)).
Alternativene er heller ikke uttømmende. For eksempel, EU kan gå til berørte mottiltak på berørte områder av avtalen, samtidig som noen av medlemsstatene ønsker å setter i gang politiske initiativ som svekker samarbeidsforholdet mellom Norge og EU på andre områder, men at de ikke lykkes å få et flertall med seg. Resultatet kan likefullt være at legitimiteten og oppslutningen om EØS-avtalen og Norges ulike tilknytninger til EU, vil kunne svekkes. Norge vil kunne møte en mer sammensatt og vanskeligere forhandlingspartner (kombinasjon av (i) og et tenkt alternativ (iv)).
For å forstå mulige tiltak fra EUs side ved norsk bruk av reservasjonsretten, er det avgjørende å supplere den rene juridiske analysen med en politisk analyse av EU, EØS-avtalen og mer generelt Norges forhold til EU. Vi vil gjøre det klart at slike politiske analyser er heftet med betydelig skjønn og usikkerhet. Det er videre viktig å understreke at mulige tiltak fra EUs side og konsekvenser av disse for Norge vil være resultat av politiske vurderinger og valg. Tiltakene og konsekvensene vil derfor kunne påvirkes gjennom den politikk norske myndigheter fører overfor EU og det gjennomslag norske myndigheter får for de interesser og krav de velger å fremme i EUs medlemsstater og organer.
Det finnes ikke noen tidligere erfaringer fra bruk av reservasjonsretten. Eksisterende teorier og modeller er også utilstrekkelige for å gi klare prediksjoner på EUs mulige fremtidige handlingsmønster. For å vurdere mulige reaksjoner fra EU på at Norge benytter reservasjonsretten, velger vi å undersøke tidligere erfaringer med uoverensstemmelser mellom EU og Norge, eller andre land det er naturlig å sammenligne seg med, samt å ta utgangspunkt i noen mer generelle og velkjente trekk ved EU-samarbeidet. Selv om eksemplene er enkeltstående og må forstås i forhold til den konkrete sammenheng, illustrerer de likevel noen mer generelle trekk som er vel kjent fra systematiske studier av EU. Vi kommer tilbake til disse nedenfor etter gjennomgangen av de konkrete tilfellene.
Samarbeidet med EU i og utenfor EØS har i hovedsak vært heftet med få problemer og vanskeligheter. Norge har ikke vært oppfattet som en vanskelig partner for EU. Norge har likevel hatt noen uoverensstemmelser med EU, der man har søkt å finne felles løsninger.
| 1 | For omtale av denne saken se Agence Europe, 07/10/1998, 11/05/1999 og 18/05/1999. |
EØS-avtalens art. 115 skisserer den såkalte «Låne og tilskuddsordningen». Formålet med ordningen var at EFTA-landene som er medlemmer av EØS skal gi finaniseringsbistand til utvikling og strukturtilpasning i Hellas, Irland, Portugal og i visse regioner i Spania.
Bestemmelser om ordningen er spesifisert i protokoll 38. Her heter det blant annet i art. 3 at: «Det samlede beløp for tilskudd etter art. 1 skal være 500 millioner ECU, som det skal gis samme tilsagn om i like store deler i perioden 1994 til og med 1998.»
Høsten 1998 kom det til uenighet mellom partene om hvorvidt denne ordningen skulle videreføres eller opphøre etter 1. januar 1999. EFTA-statene og flere medlemsstater, deriblant de skandinaviske, oppfattet dette som en « adgangsbillett » til EØS, som skulle løses en gang og som ikke skulle videreføres. Spania, som var støttet av de andre landene som var mottakere av disse midlene, mente derimot at denne ordningen var et arrangement som også skulle videreføres etter den angitte perioden.
Den spanske motstanden mot å fjerne tilskuddsordningen skjedde i en tid i EU da man var i ferd med å innlede forhandlingene om den nye budsjettstrukturen i EU, den såkalte Agenda 2000, som ble avsluttet våren 1999. Under disse forhandlingen sto overføringer til de svakest utviklede regionene sentralt og flere EU-land ønsket å redusere overføringene til blant annet Spania.
På møtet i EØS-komiteen i oktober 1998, aksepterte EFTA-statene ikke at det fulgte av EØS-avtalen at det skulle være en automatikk i forlengelse av tilskuddsordningen. EFTA-statene sa seg likevel villige til å videreføre det finansielle samarbeidet. De foreslo nye tiltak for å redusere sosial og økonomisk ulikhet i Europa.
Spania, støttet av de andre statene som var dekket av ordningen, aksepterte ikke dette forslaget. De viste dessuten til at det ikke var noen formuleringer i EØS-avtalen som åpnet for at EØS-samarbeidet skulle gjelde ved utvidelse og fordypning av EU samarbeidet, som for eksempel Schengen, miljø etc. Spørsmålet om utvidelse og fordypning av samarbeidet mellom EU og EFTA-statene ble således direkte koblet til at disse landene aksepterte deres tolkning av EØS-avtalens regler om tilskuddsordningen. Atmosfæren mellom partene ble ytterligere vanskeliggjort ved at andre saker måtte utsettes inntil spørsmålet om den finansielle ordningen ble løst. For eksempel ble spørsmålet om mulighetene for EFTA-landene til å sette visse medisinske produkter på markedet blokkert.
I løpet av vinteren 1999 arbeidet partene for å finne en akseptabel løsning. Island, Norge og Liechtenstein måtte på møtet i EØS-komiteen i mai 1999 akseptere at de skulle finansiere en ny ordning for sosial og økonomisk utjevning i Europa. Beløpet ble fastsatt til 119.6 millioner Euro mellom 1999 og 2003, og beløpet skulle gå til å finansiere prosjekter i Spania, Irland, Hellas og Portugal.
Denne saken illustrerte at EU har vesentlig makt til å fastlegge hvordan EØS avtalen skal forstås. EUs reaksjonsmønster er påvirket av at visse medlemsstater kan vanskeliggjøre andre former for samarbeid, og/eller forsinke beslutningsprosessen i EØS. Medlemsstater kan kople spørsmål omkring EØS til andre pågående forhandlinger og beslutningsprosesser i EU, slik Spania koplet spørsmålet om Låne- og tilskuddsordningen til den interne budsjettdebatten i EU. Fordi de andre medlemsstatene dermed selv kan bli påført kostnader eller byrder ved å støtte Norge fremfor Spania, kan de selv komme til å gi sin støtte til de andre medlemsstatenes protester mot Norge. Saken illustrerer også at som relativt rike land utenfor EU er det vanskelig å argumentere for at man skal delta og dele godene ved samarbeidet, men ikke dele byrdene og kostnadene ved samarbeidet
| 1 | For omtale av denne saken se blant annet Alf Håkon Hoel (1999) «Ikke en fisk å gi. Norge, EU og fiskeriene» i Dag Harald Claes og Bent Sofus Tranøy (red.) «Utenfor, annerledes og suveren? - Norge under EØS-avtalen», ARENA og Fagbokforlaget, Oslo. |
I 1997 innledet Kommisjonen dumping- og subsidieprosedyrer mot Norge etter klager fra fiskeoppdretternes organisasjoner i Skottland og Irland. Kommisjonen fant at oppdrettsnæringene i disse områdene hadde vært skadelidende på grunn av norsk eksport av laks til EU. Det ble foreslått at norske aktører ble ilagt en dumping- og subsidieavgift på 13,7 %.
Tidsmessig falt mobiliseringen blant oppdretterne i Skottland, sammen med valget i Storbritannia. Det var betydelig press fra de konservative i Storbritannia for at EU skulle ta opp denne saken og det var også en britisk kommissær som i stor grad håndterte saken i EU.
EU hevdet at spørsmålet falt utenfor EØS avtalen på grunn av reglene om avtalens omfang i art. 8. Etter EUs syn kom derfor verken forbudet mot toll og avgifter i art. 10 og 14 eller reglene om beskyttelsestiltak i art. 112-114t til anvendelse, slik at forpliktelsen til å avstå fra bruk av slike virkemidler ikke gjaldt for fisk. Norge, på sin side, forsøkte å legge EØS-avtalen til grunn for å løse tvisten. De norske forsøkene ble avvist av EU.
Etter en omfattende lobbykampanje fra norsk side, med mobilisering av faglige og personlige nettverk og kontakter, kombinert med omfattende mobilisering fra den norske fiskerinæringen, lyktes man med å komme til enighet om en « lakseavtale ».
Avtalen innebar at det etableres et overvåknings- og håndhevningssystem for å følge utviklingen videre. Det ble fastsatt en minstepris for laks (3,25 Euro), den norske eksportveksten til EU skal ikke stige med mer enn 10 % per år, samt at eksportavgiften på laks ble øket for å finansiere felles markedsføring av laks i hele EU området. Avtalen mellom myndighetene ble supplert med avtaler mellom Kommisjonen og de enkelte oppdretterne om overholdelse av minsteprisene. Det har senere også vært innført sanksjoner mot norske oppdrettere for brudd på avtalen.
Også « Laksesaken » illustrerer at det er EU som i stor grad fortolker hva som ligger innenfor og utenfor avtalen. På tross av at Norge forsøkte å argumentere for at denne saken lå innenfor EØS, ble dette avvist fra EUs side.
Saken viser videre at EUs reaksjoner i stor grad kan være bestemt av forhold som foregår i de ulike medlemsstatene og som kan være nokså løst koplet til det ordinære arbeidet i Kommisjonen. Saken viser videre at Kommisjonenes handlinger i noen saker kan være preget av nasjonalitet og tilhørighet til de ulike kommisærene.
Endelig viser saken at EU og Norge var i stand til å finne frem til minnelige og troverdige løsninger som kunne fungere for alle parter, der overvåkning, rapportering og åpenhet sto sentralt. Men arbeidet med å få etablert en ny avtale krevde betydelig fokusering, samordning og mobilisering fra norsk side, og det kan være krevende å ha tid, ressurser, kontakter og legitimitet i EU til å ha mange slike « aksjoner » gående.
| 1 | For omtale av denne saken se Frode Veggeland (1999) «WTO og EU som rammer for norsk matpolitikk» ARENA Working paper 99/14, samt Frode Veggeland (1999) «Matpolitikk i Norge - fra et beskyttet landbruk til frihandel og forbrukervern» i Dag Harald Claes og Bent Sofus Tranøy (red.) «Utenfor, annerledes og suveren? - Norge under EØS-avtalen», ARENA og Fagbokforlaget, Oslo. |
I EØS-avtalen var det opprinnelig gjort varige unntak for den veterinære kontroll av dyr og dyreprodukter ved grensepassering. I 1992 betraktet regjeringen dette unntaket for å være» ... avgjørende for opprettholdelse av vår gunstige dyrehelse». Unntaket innebar at Norge i denne sammenheng ble behandlet som tredjeland av EU.
Både fisk og kjøtt betraktes som landbruksprodukter i henhold til fellesskapsretten. I løpet av 1995 ble det klart at norsk eksport og laks ble vanskeliggjort til EU ved at det ble innført veterinær kontroll av norsk fisk både i transittland og i mottakerland. Resultatet var at leveringstiden for norsk fisk ble forsinket, kvaliteten ble svekket og verdier ble tapt.
Disse aksjonene falt også sammen med de generelle endringene i grensekontroll og tollsatser i Europa, og det var på denne tiden betydelig uro og uklarhet omkring spørsmålet om veterinær grensekontroll i EU.
Vinteren 1995 tok Norge, blant annet på bakgrunn av rapporter fra fiskerinæringen, men også etter noen henvendelser fra norske landbruksinteresser (blant annet TINE), initiativ overfor EU med sikte på å forhandle fram en utvidelse av EØS-avtalen på det veterinære området. Videreutviklingen av det norske kontroll- og tilsynsapparatet ble dermed koplet mot handelspolitiske hensyn.
I forhandlingene forsøkte Norge opprinnelig å få unntak for norsk fisk fra veterinærbestemmelsene. Dette ble bestemt avvist fra EUs side. EU ville ikke betrakte deler av regelverket isolert fra den større helheten.
Høsten 1996 var utkastet til veterinæravtale klar, og 17. juli 1998 ble beslutningen om å godkjenne avtalen tatt i EØS-komiteen. Avtalen bygde i stor grad på resultatet fra forhandlingene om medlemsskap.
Avtalen medførte at grensekontrollen mot EU-land ble fjernet, kompensatoriske ordninger ble etablert, og at en rekke veterinære bestemmelser blant annet knyttet til dyrevern og kugalskap ble iverksatt. Kontrollansvar ble flyttet til produsenter i eksportlandet, og til importører, grossister og detaljister i Norge. Samtidig ble ESAs kompetanse utvidet til å gjelde de nye kontrollordningene i Norge.
Kristelig Folkeparti, Venstre og Senterpartiet markerte opprinnelig motstand mot veterinæravtalen, men endte med å anbefale veterinæravtalen for Stortinget høsten 1998. Forutsetningen var: at 70.5 millioner ekstra skulle bevilges til nasjonale kontrolltiltak, at sikkerhetsklausulen i EØS-avtalen skulle brukes aktivt, samt at kontrolltiltakene skulle evalueres fortløpende.
Etter mobilisering internt i Senterpartiet utløste avtalen interne problemer i regjeringen. Fire av seks statsråder fra Senterpartiet tok dissens. En samlet stortingsgruppe fra Senterpartiet stemte imot avtalen. Avtalen ble likevel vedtatt med et klart stortingsflertall og trådte i kraft 1. januar 1999.
Veterinærsaken viste at i spørsmålet om å finne unntak for visse deler av avtalen, var EU motvillige. På mange områder betrakter EU det som vanskelig å skille mellom for eksempel fisk og andre landbruksprodukter i EU. Saken illustrerte videre at spørsmålet ble aktualisert i en periode der det var generell uro i EU omkring spørsmål knyttet til veterinærkontroll og grensekontroll.
| 1 | For nærmere omtale se Kux, Stephan og Ulf Sverdrup (2000) «Fuzzy borders and adaptive outsiders: Norway, Switzerland and the EU» i European Integration, Vol. 22, s. 237-270. |
Etter at Sveits sa nei til å delta i EØS ved folkeavstemmingen, ønsket de å innlede nye forhandlinger med EU. Sommeren 1993 sendte Sveits en liste med seksten politikkområder som de ønsket å forhandle med EU om. I november 1993 aksepterte Rådet at man skulle innlede forhandlinger på syv av disse områdene: lufttransport, landtransport, landbruk, fri bevegelse av personer, offentlige anskaffelser, forskning og tekniske handelshindringer.
Men i februar 1994 ble det avholdt en nye folkeavstemming i Sveits omkring transitt trafikk gjennom alpene. Et flertall stemte for å innlemme en formulering som sa at all internasjonal transport skulle forhindres etter 2004 i den sveitsiske konstitusjonen.
EU oppfattet dette som et brudd mot transittavtalen som Sveits og EU hadde inngått allerede i 1992. Som en konsekvens av den sveitsiske avstemmingen besluttet EU å utsette alle de bilaterale forhandlingene med Sveits.
Etter at Sveits over lengre tid, og med stor innsats, hadde overbevist EU om at den nye bestemmelsen skulle iverksettes på en ikke-diskriminerende måte og med respekt for tidligere inngåtte avtaler, ble forhandlingene om de ulike politikkområdene gjenopptatt ved utgangen av 1994.
Forhandlingene var svært vanskelige. Vanskene var spesielt store i forbindelse med prisfastsettingen på transittrafikken gjennom Alpene og på bestemmelser angående sosiale ordninger knyttet til fri bevegelse av personer. Etter at Sveits hadde gjort store innrømmelser og fått støtte fra det østerrikske formannskapet til å løse noen av vanskene, lyktes partene å komme frem til en avtale ved utgangen av 1998. Resultatet ble godkjent etter folkeavstemming i Sveits.
Eksemplet fra Sveits illustrerer at EUs reaksjoner og handlinger ofte er kjennetegnet av at man kopler vanskeligheter med forhandlinger på ett område, sammen med andre områder.
På tross av at eksemplene ovenfor med uoverenskomster er knyttet til spesielle situasjoner, passer de godt med det generelle bildet av EUs reaksjonsmønster som tegnes i faglitteraturen. Her er det gjerne tre trekk som fremheves.1
Det første er at samarbeidet i EU i stor grad er et rettslig samarbeid. Fordi det er rettslig samarbeid vil det også forventes at partene forsøker å forholde seg til, og agere i forhold til det gjeldende regelverket. Løsninger blir gjerne søkt innenfor rammen av avtalen.
For det andre, samarbeidet i EU er kjennetegnet av en søken etter konsensus. Dersom partene er uenige, søkes det i stor grad å finne « minnelige » løsninger som bidrar til at alle partene kan være tilfredse, mens man samtidig ivaretar de generelle prinsippene og bærende ideene som kjennetegner samarbeidet, som for eksempel prinsippet om ikke-diskriminering. Saker der man ikke kan finne konsensus utsettes og forskyves gjerne frem i tid, snarere enn at løsninger tvinges frem gjennom flertallsbeslutninger. Det finnes også et betydelig etterslep i forhold til implementering av regelverket i de aller fleste medlemsstatene.2
I EØS avtalens art. 1 er det utrykt et ønske og en slags forpliktelse om å søke konsensus. Det heter at partene skal « fremme en vedvarende og balansert styrking av handel og økonomiske forbindelser av handel og økonomiske forbindelser mellom avtalepartene, med like konkurransevilkår og overholdelse av samme regler, med sikte på å opprette et ensartet Europeisk Økonomisk Samarbeidsområde ». En norsk bruk av reservasjonsretten kan av noen tolkes som et utrykk for manglende vilje til å følge avtalens « ånd ».
På tross av at søken etter konsensus er et kjennetegn internt i EU samarbeidet, kan det reises spørsmål om den samme uskrevne forpliktelse om å søke konsensus gjelder i samme grad for EU og medlemsstatene i EU, i forholdet til stater som ikke har status som fullt medlem. Ønsket om intern konsensus kan tenkes å gå foran ønsket om konsensus med tredjeland. I tolkningen av EØS-avtalen er det klart at EU har vesentlig mer makt enn Norge og de andre EFTA statene. Men det er tross alt grunn til å anta at villighet til søken etter konsensus er sterkere i forhold til Norge, som er EØS medlem, enn i forhold til Sveits, som står utenfor EØS.
For det tredje, EU er et komplekst og sammenkoplet system. Forhandlingene og beslutningsprosessen kjennetegnes gjerne ved at partene finner løsninger ved at man kopler saksområder, som i utgangspunktet ikke hører tett sammen, sammen med hverandre. Beslutninger på et område kan derfor ofte ha store betydning for beslutninger på et annet område. Når man står utenfor EU er man i større grad avhengig av å løse de ulike problemene isolert, og har færre muligheter til å binde saksområder sammen.
Siden EU i stor grad også blir preget av de ulike medlemsstatenes synspunkter og interesser vil også EUs reaksjonsmønster være betinget av ulike nasjonale interesser, hendelser og politiske begivenheter. Sammenfall i tid mellom ulike problemer, løsninger og deltakere, både i medlemsstatene og i EU vil derfor ofte være avgjørende for å forstå EUs reaksjonsmønster. Slike sammenfall i tid er ofte nokså stabile og forutsigbare, som fremtidige prosjekter og timetabeller i EU eller nasjonale valgsykluser etc., men de kan også være mindre forutsigbare i form av plutselige hendelser eller kriser.
Disse kjennetegnene er ikke konsistente og trekker ikke nødvendigvis i samme retning:
Det første antyder at EU ofte vil finne det naturlig å reagere dersom Norge benytter seg av reservasjonsretten, og man kan da forvente at de vil benytte retten til å få til mottiltak på berørte områder av avtalen. Det vil dessuten kunne være uhensiktsmessig sett fra EUs side å operere med ett sett av harmoniserte regler internt i EU, og et annet sett i forhold til EØS. Rettshomogeniteten vil da være brutt. I en slik situasjon er det nærliggende å anse de « gamle » harmoniserte for bortfalt, og falle tilbake på de generelle regler om forbud mot restriksjoner i avtalens hoveddel i forholdet mellom EU på sin side og EFTA-landene på den annen. Det er derfor meget sannsynlig at EU vil kreve de berørte deler av avtalens vedlegg etter de retningslinjer som er beskrevet ovenfor suspendert inntil konflikten er løst.
Det andre antyder at EU ofte vil søke å finne minnelige løsninger og at man vil etterstrebe å finne løsninger som alle kan akseptere, dersom partene er villige til å finne slike løsninger, samt at det er mulig å finne slike samtidig som man ivaretar noen av de grunnleggende prinsippene ved EU.
Det tredje trekket innebærer derimot
betydelig usikkerhet. I EU er det vanlig og legitimt at man kopler
saksområder sammen og at man ser det som naturlig at ulike nasjonale
interesser kan uttrykkes og koples sammen slik at man kan finne løsninger.
Dette innebærer at man ofte kan forvente at EU eller noen av medlemsstatene
kan ønske å ta initiativ som svekker samarbeidsforholdet mellom Norge og EU
på andre områder.
| 1 | Wallace, Helen (2000) «The Policy Process - A Moving Pendelum» i Helen Wallace og William Wallace (red) «Policy Making in the European Union» Fjerde utgave, Oxford University Press, London, s. 39-64. |
| 2 | Single Market Scoreboard, May 2000, SEC (2000). |
I tillegg til disse mer generelle faktorene, vet vi fra andre studier at noen mer spesielle trekk kan være viktige for å forstå EUs handlingsmønster dersom Norge benytter reservasjonsretten.
| 1 | Wallace, Helen (2000) «The Policy Process - A Moving Pendelum» i Helen Wallace og William Wallace (red)» Policy Making in the European Union» Fjerde utgave, Oxford University Press, London, s. 39-64. Andersen, Svein (2000) «Norway: Insider AND Outsider» ARENA Working paper 00/4, Oslo. |
På tross av at beslutningene i EU ofte er preget av en søken etter å finne konsensus, er det ofte internt i EU ulike synspunkter på ulike direktiver og reguleringer. Medlemsstater kan ha forsøkt å ta opp saker til nye behandling, de kan ha truet med å nedlegge veto, saken kan ha blitt vedtatt med knappest mulig margin, medlemsstater kan ha unnlatt å iverksette eller trenert iverksetting av direktiver eller medlemsstater kan også ha forsøkt å fremme saken for EF domstolen etc? I andre saker er det betydelig uenighet mellom EUs ulike institusjoner, for eksempel kan Europaparlamentet ha reist kritiske spørsmål og motarbeidet et foreslått direktiv, eller Rådet kan ha ulike syn enn Kommisjonen etc.
Dersom Norge ønsker å benytte reservasjonsretten på områder der det er stor konflikt internt i EU, kan man vente at EUs reaksjonsmønster vil være mindre kraftig, enn på områder der det er stor enighet og konsensus blant EU statene. I denne forbindelse kan det ha betydning at Danmark har søkt Kommisjonen om unntak etter art. 95 og at Kommisjonen har avslått dette. Saken står nå for EF-domstolen. På den ene siden illustrerer dette at det er uenighet innad i EU om det spørsmålet Norge reiser. På den annen side kan det være vanskelig for EU og særlig da Kommisjonen å føre en mildere linje overfor Norge enn den som er ført overfor EUs egne medlemsstater hvor argumentasjonen for unntak er avvist.
Ulike direktiver kan ha ulike virkninger på EUs marked. Mens noen direktiver kan virke sterkt handelsvridende og ha store diskriminerende effekter, kan andre ha færre handelsvridende og diskriminerende effekter.
Dersom Norge ønsker å benytte reservasjonsretten på områder som ikke vil virke diskriminerende og skape små handelsvridende effekter, kan man forvente at EUs reaksjonsmønster vil være mindre kraftig, enn dersom man ønsker å benytte reservasjonsretten på områder som har store handelsvridende effekter. Siden næringsmidler i det vesentligste faller utenfor EØS-avtalen må det sies at den aktuelle saken har relativt liten betydning for samhandelen innen EØS.
EØS-avtalen ble forhandlet frem på et spesielt tidspunkt og er statisk i forhold til det dynamiske samarbeidet i EU. Når nytt regelverk vedtas i EU, skal EØS-komiteen vurdere om det skal inkluderes i EØS. Det vil per definisjon være et vedvarende trekk ved EØS at man kontinuerlig vurderer hvorvidt, og hvor, nye deler av EUs regelverk hører inn i EØS avtalen. Noen av de nye delene vil da være mer sentrale i forhold til EØS avtalens primære målsetninger, mens andre direktiver og utviklinger av avtalen vil være av mer perifer betydning. Det vil ventelig være uenighet i tolkningene om hvorvidt visse nye deler inngår som en del av kjernen i EØS, eller om det inngår som en mer perifer del av avtalen.
Dersom Norge ønsker å benytte reservasjonsretten på områder som ligger i periferien av EØS-avtalen, vil man forvente at EUs reaksjoner vil være mindre sterke enn dersom man benytter reservasjonsretten på områder som ligger mer sentralt i EØS-avtalen. I det aktuelle tilfellet må direktivene sies å ligge innenfor avtalens kjerneområde, nemlig harmonisering av produktstandarder for varer. På den annen side berører direktivene som nevnt ovenfor varer som i sin største del ikke faller inn under avtalen. Det vil si at direktivene prinsipielt sett er sentrale, men praktisk sett mer perifere.
I tilknytning til dette kan et være verdt å nevne at EUs reaksjoner må forventes å være avhengig av om reservasjonen brukes i et enkeltstående tilfelle, eller om den brukes mer regelmessig. Dersom reservasjonsretten brukes utover de rent enkeltstående tilfeller, vil det lett bli slik at homogenitetsmålsettingen mer direkte anses utfordret. Dette vil innebære at avtalens sentrale deler anses utfordret.
| 1 | Sverdrup; Ulf (2000) «Precedents and Present Events in the European Union - An Institutional Perspective on Treaty Reform » i Karlheinz Neunreither og Antje Wiener (2000) « European Integration - Institutional Dynamics and Prospects for Democratic Governance after the Amsterdam Treaty » Oxford University Press, Oxford. |
Som nevnt ovenfor er det et viktig kjennetegn ved EU at løsninger søkes ved å kople ulike problemer sammen. Slike koplinger kan gjøres av EU selv, eller bli forsøkt gjort av noen av medlemsstatene. Ved noen anledninger er dagsorden i EU slik at det er mer naturlig å gjøre slike koplinger, mens andre ganger er slike koplinger mindre naturlige.
For Norge kan slike koplinger skje ved at de koples direkte til videreutvikling av selve EØS-avtalen eller til andre deler av samarbeidet. Det mest nærliggende i forbindelse med den direkte koplingen til EØS er muligens nye forhandlinger om låne og tilskuddsordningen som kan komme ved utgangen av 2003, samt forhandlinger i forbindelse med utvidelse av EØS-området i sammenheng med utvidelsen av EU. Tidsmessig kan disse forhandlingene komme til å falle sammen med at tidsfristen for reservasjonsretten utløper.
Uoverensstemmelser i forbindelse med EØS avtalen kan også koples til forhandlinger om andre former europeisk samarbeid utenfor EØS, som for eksempel Schengen, ØMU, felles utenriks- og sikkerhetspolitikk eller i forbindelse med utvidelse etc.
Dersom Norge ønsker å benytte reservasjonsretten på tidspunkt der Norge ikke har mange andre pågående eller nært forestående forhandlinger med EU, kan man forvente mindre sterke reaksjoner fra EU.
| 1 | Joerges, Christian and Michelle Emerson (2000) «Challenging the Bureacratic Challenge» i Erik Oddvar Eriksen og John Erik Fossum (red.) « Democracy in the European Union - Integration through Deliberation », Routledge, London s. 164-188. |
For at argumenter skal høres og vinne oppslutning i EU bør de være velbegrunnet. Siden mange av direktivene i EU omhandler tekniske spørsmål, er det ofte nødvendig med god vitenskapelig dokumentasjon for sine synspunkter. EU og EU-landene besitter selv også vesentlig kompetanse på noen områder, mens på andre områder har de mindre kompetanse. På området som gjelder matsikkerhet har for eksempel EU over tid satset på å bygge opp bred og solid kunnskap og kompetanse for å sikre trygg mat for forbrukerne, mens på spørsmål omkring fisk har Norge betydelig kompetanse og gode fagmiljø som EU muligens ikke besitter.
Dersom Norge er i stand til å basere sine argumenter på solid, metodisk og faglig uavhengig vitenskap, kan en forvente at EUs reaksjonsmønster vil være mindre kraftig, enn dersom Norge ikke er i stand til å dokumentere sine påstander vitenskapelig og forskningsmessig. Siden Kommisjonen allerede har avvist Danmarks argumentasjon, vil det ha betydning i hvilken grad norske myndigheter kan komme med andre og for EU mer overbevisende argumenter enn de danske.
EU samarbeidet er bygd opp omkring noen sentrale prinsipper, som for eksempel å fremme økonomisk og sosial utvikling, sikre høy sysselsetting og fremme en bærekraftig utvikling. Disse prinsippene kan tidvis stå i motsetning til hverandre. Moralske eller verdimessige spørsmål har også en annen « logikk » enn de rent økonomiske. Økonomiske hensyn og interesser er pragmatiske og kan ofte graderes. Verdimessige og moralske spørsmål kan derimot noen ganger oppfattes som absolutter, der man ikke kan akseptere noen som helst form for endring. I slike situasjoner er det derimot viktig at man fremstår som troverdig. I de svenske forhandlingene om alkoholmonopol begrunnet ut i fra helsepolitiske vurderinger, ble man fra EU møtt med moralsk skepsis mot denne type argumenter all den tid Sverige var en av verdens største eksportører av vodka.1
Dersom Norge ønsker å benytte
reservasjonsretten på noen områder ut i fra en moralsk begrunnelse, kan en
forvente at EUs reaksjonsmønster vil være mindre kraftig enn dersom man
benytter reservasjonsretten på områder der det kan være grunn til å tro at
motstanden primært skyldes ønske om å verne om økonomiske interesser.
| 1 | Trygve Ugland (2000) «Europeanisation of Nordic Alcohol Control Policies - Policy Integration Through Processes of Relabelling», manuskript presentert på ARENA seminar 31. oktober 2000. |
| 1 | Hayes-Renshaw and Helen Wallace (1997) «The Council of Ministers» MacMillian, London. |
I EU har man det såkalte Luxembourg-kompromisset. Det vil si at på områder som er av vital nasjonal betydning eller interesse kan man påberope seg en nasjonal vetorett. Dersom Norge benytter vetoretten på områder som kan fremstå som av vital nasjonal interesse, kan man forvente mindre sterke reaksjoner fra EU, enn dersom Norge benytter den på områder som ikke kan betraktes som av vital nasjonal interesse.
I henhold til art. 99, 100 og 101 i EØS-avtalen har EFTA landene anledning til å bidra til å utarbeide nytt regelverk når dette skapes i EU. Kommisjonen skal uformelt innhente synspunkter fra sakkyndige i EFTA-statene, på samme måte som den innhenter synspunkter fra sakkyndige i EUs medlemsstater når den utarbeider sine forslag. Kommisjonen skal også sikre sakkyndige fra EFTA-statene en bredest mulig deltakelse i det forberedende stadium for å utarbeide utkast til tiltak som senere skal forelegges komiteene som bistår Kommisjonen i utøvelsen av dens myndighet. Når Kommisjonen oversender sitt forslag til Rådet skal den også oversende gjenparter til EFTA statene og det kan anmodes at det foregår en meningsutveksling i EØS-komiteen. Det påhviler således et ansvar for Kommisjonen til å sikre deltakelse fra EFTA-landene, og det er en mulighet for EFTA-landene til å påvirke regelverket.
Dersom Norge ønsker å benytte reservasjonsretten på områder der norske myndigheter ikke tidligere har gitt uttrykk for sine synspunkter, eller eventuelt har endret sitt synspunkt i forhold til hva de hevdet i tidligere faser av beslutningsprosessen, må man forvente en mer avvisende holdning fra EU begrunnet i at norske myndigheter burde fremmet sine synspunkter på et tidligere stadium i beslutningsprosessen.
| 1 | Eriksen, Erik Oddvar og John Erik Fossum (2000) «Post-national Integration» i Erik Oddvar Eriksen og John Erik Fossum (red.) «Democracy in the European Union - Integration through Deliberation», Routledge, London.s. 1-28. |
Når stater unnlater å følge visse forpliktelser kan dette være resultat av en bred folkelig mobilisering og uttrykk for brede interesser som har fremkommet gjennom sunne demokratiske og legitime prosesser. EU har selv benyttet dette argumentet i forbindelse med uenighet med USA om handel med genmodifisert mat. EU har her argumentert for at det finnes bred folkelig motstand mot denne type produkter i Europa og at dette i seg selv kan kompensere for eventuelle manglende vitenskapelige beviser.
Dersom Norge ønsker å benytte reservasjonsretten på områder der norske myndigheter kan støtte seg på bred samfunnsmessig og faglig oppslutning, og man har benyttet seg av demokratiske prosedyrer for å innhente synspunkter fra velgere og berørte parter, kan man forvente at EUs reaksjoner vil være svakere enn dersom man benytter reservasjonsretten på områder der norske myndigheter ikke kan vise til tilsvarende bred samfunnsmessig og faglig oppslutning, og der man ikke har benyttet seg av demokratiske prosedyrer for å innhente synspunkter fra velgere og berørte parter.
EØS-avtalen har nå fungert i seks år. Samarbeidet har i all hovedsak fungert tilfredsstillende. Det er likevel liten kjennskap til avtalen i EU og bare en håndfull mennesker i Kommisjonen arbeider med EFTA og EØS-saker. I løpet av denne perioden har dessuten Norges forhold til EU og Europa blitt endret på to vesentlige områder.
For det første har EFTA-pilaren og selve fundamentet for EØS-avtalen blitt endret. Ved at tidligere EFTA medlemmer er blitt medlemmer av EU har den symmetrien som tidligere var mellom EFTA og EU blitt kraftig forrykket til fordel for EU. EØS, og EØS institusjonene er dermed i dag en konstruksjon som oppfattes som tungrodd fra EUs side.
For det andre har EU-samarbeidet blitt utvidet til en rekke andre områder, som ØMU, Schengen, Felles utenriks og sikkerhetspolitikk og nå utvidelse til Øst og Sentral Europa. Et flertall i Norge har ønsket at Norge skulle søke tettere samarbeid med EU også innenfor disse ordningene. Stadig mer av norsk samarbeid med Europa skjer derfor på områder utenfor EØS-avtalen, mens det samtidig er klart at Norges medlemskap i EØS har bidratt til at Norge har fått privilegert adgang til en rekke av de nyere områdene innenfor EU samarbeidet.
Den politiske analysen har vist at det ikke finnes noen klare teorier eller modeller som kan si noe om hva som vil være EUs reaksjonsmønster dersom Norge velger å benytte reservasjonsretten. Å si noe om EUs reaksjoner må derfor baseres på mer eller mindre velkvalifiserte gjetninger.
På grunnlag av tidligere erfaringer og noen generelle trekk ved EU som man kan finne i faglitteraturen, har vi likevel forsøkt å lage en liste over noen forhold som kan være viktig for å vurdere EUs reaksjonsmønster. Dersom vi oppsummerer gjennomgangen på bakgrunnen av den rettslige analysen av EØS-avtalen vil det være nærliggende å peke på følgende:
Det er lite sannsynlig at EU vil gå til det skritt å si opp EØS-avtalen som følge av at Norge hindrer at de tre aktuelle direktivene blir tatt inn i avtalen. Dette ville som reaksjon være meget dramatisk og vil kreve enstemmig vedtak i EUs Råd. De aktuelle direktivene har for liten praktisk betydning for samhandelen mellom EU og EFTA-statene til at dette er særlig sannsynlig. Dette vil kunne fortone seg annerledes i tilfelle hvor reservasjonsretten brukes utover rent enkeltstående tilfelle, fordi homogenitetsmålsettingen, og dermed et viktig grunnlag for avtalens eksistens kan bli ansett oppgitt.
Det er på den annen side meget sannsynlig at det fører til at de direktiver som de tre direktivene erstatter og endrer innenfor vedlegg II, dvs. en del direktiver om tilsettingsstoffer i næringsmidler og et direktiv om farlige stoffer blir midlertidig suspendert. Det vil ikke være akseptabelt eller praktisk for EU å operere med to sett av harmoniserte regler innen EØS. Det er ikke særlig sannsynlig at andre deler av avtalen vil bli direkte og umiddelbart berørt. Bruken av art. 102 er underlagt rettslige begrensninger og kan bringes inn for domstolene av private som får sine rettigheter innskrenket. Den er videre underlagt rettslige krav til forholdsmessighet og lojalitet og krever flertallsvedtak i Rådet.
Når det gjelder muligheter for reaksjoner utover det som er regulert i avtalens art. 102, kan det tenkes forskjellige reaksjoner i mulighetene for å utvikle avtalen videre og for samarbeidet mellom EU og Norge på andre områder. Sannsynligheten for slike reaksjoner vil være avhengig av om et nei fra Norge oppfattes som en handling som fortjener en reaksjon og av i hvilken grad politiske spørsmål og prioriteringer i EU og medlemslandene tilsier at norske problemer i forhold til EØS kan utnyttes i interne forhandlinger i EU eller i EUs forhandlinger med Norge.
Reelt sett har reglene på området for næringsmidler ikke så stor betydning for samhandelen fordi handelen med slike varer ikke er så stor innenfor EØS-avtalen. På grunn av koblingen mellom næringsmidler og handelen med fisk kan praktiske problemer imidlertid ha følbare konsekvenser for en viktig næring i Norge. Det at spørsmålet ikke har så stor betydning kan tilsi en mild reaksjon fra EU. På den annen side har saken viktige symbolske sider både fordi det prinsipielt sett dreier seg om sentrale regler og fordi EU har avvist tilsvarende krav og argumenter fra enkelte av EUs egne medlemsstater. Dette kan også svekke verdien av at norske argumenter går på helseforhold, idet EUs holdning er at deres regler er helsemessig godt nok begrunnet. Det er derfor ganske sannsynlig at Norge vil få svekket sin goodwill i EU-systemet og i en rekke medlemsstater gjennom et nei.
Det forhold at Norge har andre viktige saker i forholdet til EU som vil bli tatt opp i nær fremtid særlig knyttet til økonomiske overføringer og konsekvenser av EUs utvidelse, øker sannsynligheten for at det vil bli foretatt koblinger mellom den forestående konflikt og nye spørsmål. Hvilken betydning dette kan få for norske interesser vil avhenge av hvor sterkt behov Norge har for å få løsning av de enkelte spørsmål. Det man kan oppleve er at Norge blir satt under press til likevel å godta de aktuelle direktivene, eventuelt også andre regler, for å oppnå hensiktsmessige løsninger på andre områder eller at løsning på andre områder blir utsatt med den begrunnelse at man har en uløst konflikt i forhold til EØS-avtalen. Man kan også tenke seg at Norge vil kunne oppnå et varig unntak mot å betale en konkret pris på et annet område. At Norge oppnår en normalisering med et varig unntak uten at det har sin pris, er neppe særlig sannsynlig.