2.4.2.1 Kvalifikasjonskrav generelt

I offentlig forvaltning er man bundet av det såkalte «kvalifikasjonsprinsippet». Prinsippet er ikke nedfelt i lov, men er slått fast både i rettspraksis, forvaltningspraksis og juridisk teori. De tre viktigste elementene i denne vurderingen er: utdanning og andre formelle kvalifikasjoner, arbeidserfaring og personlig skikkethet for stillingen. Selv om kvalifikasjonsprinsippet ikke er lovfestet, kan man bare avvike fra dette prinsippet med hjemmel i lov eller forskrift. Ett eksempel på dette er fortrinnsrett til ny stilling i staten, jf. tjml. § 13 og lovens forskrift § 7. Kvalifikasjonsprinsippet kan også fravikes til fordel for søker som er funksjonshemmet eller yrkeshemmet, jf. lovens forskrift § 9.

Kvalifikasjonskravene i stillingskunngjøringen vil antakelig ikke rettslig sett avskjære ansettelsesmyndigheten fra å ansette en søker som ikke fyller de fastsatte krav. Hensynet til god forvaltningsskikk og til likehetsprinsippet tilsier imidlertid at det i slike tilfeller foretas ny utlysning med nødvendige endringer i kvalifikasjonskravene. Dette gjør det mulig for andre interesserte å melde seg som søkere etter de endrede kvalifikasjonskravene. Unnlatelse av å utlyse stillingen på nytt i slike tilfeller vil kunne gi grunnlag for mistanke om usakelighet eller vilkårlighet ved ansettelsen.

Overkvalifisert

Fra Sivilombudsmannens praksis kan det nevnes at en påstand om at en søker er «overkvalifisert» ikke vil gi et saklig grunnlag for forbigåelse. Det faktum at en søker har flere og bedre kvalifikasjoner enn de som trengs vil selvsagt ikke være diskvalifiserende så lenge vedkommende har alle de nødvendige kvalifikasjoner. Forbigåelse på grunnlag av antatt fremtidig fravær for å utføre offentlige verv er heller ikke av Sivilombudsmannen ansett for å være et tilfredsstillende grunnlag for å fravike kvalifikasjonsprinsippet. Om kriteriet «personlig skikkethet» sier Sivilombudsmannen følgende:

«Jeg finner likevel grunn til å bemerke at dersom personlig skikkethet skal kunne godtas som avgjørende for en kvalifikasjonsvurdering, må tilsettingsorganet ha tilstrekkelig grunnlag for å vurdere samtlige aktuelle søkeres personlige skikkethet på en tilfredsstillende måte. I forhold til søkere som tilsettingsorganet ikke har tilstrekkelig kunnskap om fra tidligere, må slik kunnskap normalt måtte bringes til veie gjennom intervju og ved å kontakte oppgitte referanser.»

2.4.2.2 Lederstillinger

Det som er sagt i ovenstående punkt om kvalifikasjoner generelt gjelder selvsagt også for lederstillinger. Likevel er det slik at man til søkere til lederstillinger gjennomgående vil kunne legge relativt større vekt på personlig skikkethet for stillingen og mer spesifikke lederferdigheter. En leder skal oppnå de forventede resultater gjennom sine medarbeidere, og lederegenskaper/-ferdigheter må derfor tillegges betydelig vekt ved tilsetting av en leder.

2.4.2.3 Sikkerhetsklarering

Lov om forebyggende sikkerhetstjeneste trådte i kraft 1. juli 2001. Med utgangspunkt i loven og er det gitt regler for klarering og autorisasjon for behandling av sikkerhetsgraderte dokumenter og opplysninger. Bestemmelsene i lovens kap. 6 og forskrift om personellsikkerhet, jf. kgl.res. 29. juni 2001, erstatter for en vesentlig del de tidligere personellsikkerhetsdirektivene og forskriften om sikkerhetsmessig kontroll av utenlandske statsborgere. 

I en stilling hvor det er nødvendige tjenestlige behov for å behandle slike dokumenter og opplysninger bør det opplyses i kunngjøringen at nødvendig klarering/autorisasjon er en forutsetning for å kunne tiltre stillingen, eventuelt må dette klargjøres under intervjuet.

2.4.2.4 Bestemmelser om alder

Barn under 15 år kan ikke inngå rettslig bindende arbeidsavtale, og det er forbudt å sette barn i alminnelig arbeid ved en bedrift som kommer inn under arbeidsmiljøloven, jf. aml. § 11 – 1 første ledd, jf. annet ledd. Barn over 13 år kan, med vergens samtykke, settes til lettere arbeid, jf. aml. § 11 – 1 første ledd, bokstav b). Det er også satt sterke begrensninger på arbeidstiden for arbeid utført av barn.

Ungdom mellom 15 og 18 år kan på egen hånd binde seg til et arbeidsforhold ved avtale. Arbeidsgiver bør likevel være oppmerksom på at det for ungdom under 18 år skal foretas en vurdering av om vedkommende vil utsettes for noen risiko i arbeidet, jf. forskrift om arbeid av barn og unge § 3 første ledd. Både arbeidsmiljøloven og forskriften setter klare begrensninger i hva slags arbeid som kan utføres av barn og ungdom og på deres maksimale arbeidstid. For barn under 15 år er det et generelt forbud mot nattarbeid, og for ungdom mellom 15 og 18 år er det sterke begrensninger i muligheten for nattarbeid. Det er likeledes fastsatt egne regler om pauser og fritid for arbeid av barn og unge, jf. aml. § 11 – 5.

En person som er over 18 år kan selv slutte bindende arbeidsavtale og selv, uavhengig av vergen, bestemme om han vil si den opp.

Reglene ovenfor gjelder også for lærlinger, jf. lov om grunnskolen og den videregåande opplæringa (opplæringslova), § 3-1.

Høy alder kan også være til hinder for tilsetting, som ikke kan foretas hvis vedkommende er eldre enn den aldersgrense som er fastsatt for stillingen. I slike tilfelle kan vedkommende likevel engasjeres på særlige vilkår, jf. SPH pkt. 2.4.2.5 om engasjement av alderspensjonister.

Sivilombudsmannen har i sak 95/1491 (Årsmelding 1997) ellers uttalt at høy alder ikke er saklig grunn til å anse en søker som uaktuell for en stilling. I den konkrete saken hadde vedkommende mer enn fem års tjenestetid igjen til pensjonsalder. Det er i alminnelighet ingen aldersgrense for valg til styrer, råd og utvalg.

2.4.2.5 Engasjement av alderspensjonister

Etter bestemmelsene i pensjonsloven, er det en forutsetning at alderspensjonen som hovedregel skal avløse lønnen og ikke utbetales i tillegg til denne. Tjenestemenn som likevel blir tilsatt i innskuddspliktig stilling etter at de har sluttet med rett til alderspensjon skal på vanlig måte meldes inn i Pensjonskassen. I disse tilfellene faller pensjonen bort eller blir satt ned etter bestemmelsene i pensjonsloven § 26 tredje ledd, se SPH pkt. 10.12.1.

Tjenestemenn som er fratrådt og er tilvist alderspensjon, og som senere blir engasjert på pensjonistvilkår i staten, beholder pensjonen uforandret og skal ikke meldes inn i Pensjonskassen. Se SPH pkt. 10.12.2 om pensjonistavlønning.

Se nærmere retningslinjer om engasjement av alderspensjonister i SPH pkt. 10.12.1.

2.4.2.6 Statsborgerskap

Ifølge Grunnloven § 92 kan som hovedregel bare norske borgere utnevnes til embetsmenn. De må også tale landets språk og skal enten ha norsk innfødsrett eller ha oppholdt seg i riket i 10 år.

For visse særlige embeter gjør Grunnloven § 92 annet ledd, unntak fra disse krav. Det gjelder lærere ved universiteter og de «lærde skoler», samt leger og konsuler på fremmede steder. Etter Grunnloven kan utlendinger utnevnes til disse embeter.

Grunnloven utelukker imidlertid ikke at den alminnelige lovgivning begrenser adgangen til å utnevne utlendinger.

Når det gjelder stilling som lærer ved universitetene, medfører gjeldende lovgivning ingen slik begrensning. Utlendinger er heller ikke utelukket fra stillinger som lærere ved Norges teknisk-naturvitenskapelige universitet, Norges veterinærhøgskole, Universitetet for miljø- og biovitenskap og Norges handelshøgskole.

For så vidt angår offentlige tjenestestillinger som ikke er embeter gjelder ingen alminnelig regel om at norsk statsborgerskap er nødvendig. Enkelte spesiallover stiller likevel et slikt krav, se lov 4. august 1995 nr. 53 § 18 som krever norsk statsborgerskap for tilsatte med politimyndighet. Også tjenestemenn som kan utøve domsmyndighet (f.eks. dommerfullmektiger og hjelpedommere), må etter domstolloven § 53, jf. § 52, være norske statsborgere. For lærere stilles det ikke krav om norsk statsborgerskap. Militære tjenestemenn må etter Forsvarsdepartementets bestemmelser av 9. desember 1946 som regel være norske statsborgere.

Hvor vedkommende lov eller reglement intet særskilt bestemmer, må forutsetningen normalt være at norsk statsborgerrett ikke er noen betingelse for tilsetting. Ved noen offentlige stillinger er det stilt krav om norsk utdannelse.

Den 12. mars 1998 ble det gjort endringer i arbeidsmiljøloven hvor det nå heter i § 13 – 1 femte ledd : «Ved diskriminering på grunn av etnisitet, nasjonal opprinnelse, avstamning, hudfarge, språk, religion og livssyn gjelder diskrimineringsloven.» Det vises her til Lov 2005-06-03 nr.33: Lov om forbud mot diskriminering på grunn av etnisitet, religion mv. (diskrimineringsloven) § 4 første ledd.

2.4.2.7 EØS-avtalens regler om fri bevegelse av arbeidskraft

Etter EØS-avtalens art. 28 skal det sikres fri bevegelighet av arbeidstakere mellom EUs medlemsstater og EØS-statene. Dette er ytterligere utdypet i vedlegg V, pkt.2 til avtalen (Rådsforordning (EØF) nr. 1612/68 og nr. 312/76) om fri bevegelighet for arbeidstakere mv. innenfor EØS. Dette innebærer at all forskjellsbehandling av arbeidstakere fra EUs medlemsstater og fra EØS-statene på grunnlag av statsborgerskap skal avskaffes når det gjelder sysselsetting, lønn og andre arbeidsvilkår.

Etter art. 28 pkt. 4 får ikke artikkelen anvendelse på stillinger i den offentlige administrasjon. Dette innebærer imidlertid ikke at enhver stilling i offentlig administrasjon kan unntas. Det er kun stillinger innenfor såkalte «essential services» som kan unntas; dvs. stillinger innenfor politi, påtalemyndighet og domstoler, militære tjenestemenn og sentralforvaltningen. Også innenfor disse forvaltningsgrenene må man i stor utstrekning akseptere andre lands statsborgere i stillinger som renholdere, i kantinedrift og lignende. Omfanget av unntaket er ikke endelig avklart innenfor EU-/EØS-systemet.

2.4.2.8 Flyktninger

Flyktningenes rettslige stilling er fastsatt i FN-konvensjonen av 1951 (Flyktningekonvensjonen) og tilleggsprotokoll av 1962, som Norge, for begges vedkommende, har sluttet seg til. Utlendingsdirektoratet, Postboks 8108 Dep 0032 Oslo, er statens eget organ i flyktningesaker. Direktoratet har ansvar for å planlegge og organisere mottak av flyktninger til Norge, og er et service- og rådgivningsorgan for kommunene som mottar flyktninger.

Til dekning av de utgifter kommunene har i forbindelse med mottak og integrering av flyktninger, gir staten tilskudd med et fast beløp pr. flyktning. Mottakskommunen har ansvar for nødvendige tiltak når det gjelder å integrere flyktningen i det norske samfunn.

Dersom flyktningene har oppholds- og arbeidstillatelse i Norge, vil det som regel ikke være noe til hinder for at de kan tilsettes i stilling i staten.

2.4.2.9 Hensynet til personer med minoritetsbakgrunn

Fornyings- og administrasjonsdepartementet har en målsetting om å stimulere til økt rekruttering av personer med innvandrerbakgrunn til statlig sektor. Disse personene besitter ressurser og kompetanse som kan gi et større mangfold i det statlige arbeidsliv, men som statlige arbeidsgivere ikke er flinke nok til å ta i bruk. Arbeidsløsheten innenfor denne gruppen er i gjennomsnitt tre ganger så høy som for befolkningen for øvrig. Se SPH pkt. 1.4 om arbeidet med minoritetsgrupper og FADs handlingsplan om rekruttering av personer med innvandrerbakgrunn.

De viktigste delmålene i denne handlingsplanen er å utvide rekrutteringsmulighetene til statlig sektor gjennom kvalifisering og erfaring, og ved å utvikle bevisste holdninger hos arbeidsgivere og tilsettingsmyndigheter.

I hovedtariffavtalen for staten for 2006-2008 er det avsatt 30 millioner til flere kompetansetiltak, herunder å bedre nyttiggjøringen av kompetansen til personer med etnisk minoritetsbakgrunn i statlig sektor. Målsettingen er å få bedre tilgang til de ressurser og den kompetanse personer med innvandrerbakgrunn besitter. Staten vil i samråd med hovedsammenslutningene fastsette retningslinjer for avsetningen.

2.4.2.10 Hensynet til likestilling ved stillingskunngjøring og tilsetting

Likestillingsloven § 4 annet ledd, jf § 3, fastslår at kvinner og menn ikke skal forskjellsbehandles ved ansettelser. Det å legge vekt på fysisk styrke, eller garderobeforhold i disfavør enten av mannlig eller kvinnelig søke, er en direkte forskjellsbehandling i strid med likestillingsloven. Det er arbeidsgiver som har bevisbyrden for at det ikke er lagt vekt på slike forhold ved tilsettingen, og arbeidsgiver må etter oppfordring fra Likestillingsombudet fremlegge dokumentasjon for hvilke hensyn det er lagt vekt på ved eks ved tilsetting. Se SPH 11.5.3 Likestillingsloven har bestemmelser om dette i § 4 som lyder:

«Arbeidssøker som ikke har fått en utlyst stilling, kan kreve at arbeidsgiveren skriftlig opplyser hvilken utdanning og praksis og andre klart konstaterbare kvalifikasjoner for arbeidet den ansatte av det annet kjønn har.»

Som en følge av denne bestemmelsen må arbeidsgiver for eksempel være forberedt på at Likestilings- og diskrimineringsombudet innhenter opplysninger om den foretatte tilsettingen, og må i den forbindelse kunne redegjøre for de valg og vurderinger som er foretatt. I slike saker foreligger det såkalt «omvendt bevisbyrde» dvs det er arbeidsgiver som må sannsynliggjøre at det ikke er lagt vekt på kjønn, jf likestillingsloven § 16. Se også SPH pkt. 2.3.3 om stillingsutlysninger. Også ved forfremmelser er arbeidsgiveren bundet av likestillingsloven på en slik måte at begge kjønn skal få lik anledning til å kvalifisere seg for opprykk. (Se også likestillingsloven § 6 annet ledd om lik rett til utdanning SPH pkt. 11.5.3)

Det er imidlertid ikke bare den direkte forskjellsbehandling som er i strid med likestillingsloven. Også indirekte forskjellsbehandling er i strid med likestillingsloven, jf likestillingsloven § 3 «handlinger som faktisk virker slik at det ene kjønn på urimelig måte stilles dårligere enn det annet».

Det å sette kvinner i en dårligere stilling på grunn av graviditet eller fødsel, utgjør direkte forskjellsbehandling, jf. § 3 nr. 2. Forbudet mot slik forskjellsbehandling er absolutt. Med andre ord er det ikke tillatt å vektlegge graviditet ved ansettelse. Videre regnes det som direkte forskjellsbehandling dersom en kvinne eller mann settes i en dårligere stilling på grunn av utnyttelse av permisjonsrettigheter som er forbeholdt det ene kjønn. Dette innebærer at forskjellsbehandling av en kvinne som tar ut foreldrepenger i den perioden som er forbeholdt henne (tre uker før og seks uker etter fødselen) eller av en mann som tar ut fedrekvoten (seks uker ”pappapermisjon”), er direkte forskjellsbehandling. Det er derfor ulovlig å la være å ansette på grunn av denne typen fravær. Forskjellsbehandling ved fravær knyttet til uttak av permisjon og foreldrepenger for øvrig, kan utgjøre indirekte forskjellsbehandling. Det skal da svært mye til før arbeidsgivers ulempe ved slikt fravær, kan forsvare at dette vektlegges ved ansettelse.

2.4.2.11 Rettskrav på stilling

Som et alminnelig utgangspunkt har en arbeidstaker rettskrav på å følge sine arbeidsoppgaver dersom arbeidsoppgavene i det vesentlige videreføres i den nye stillingen, f.eks. ved omstillinger som medfører at stillingen overføres til annen virksomhet. Hvilke endringer arbeidstakeren er forpliktet til å finne seg i og hvilken rett han har til en stilling med endret stillingsinnhold, må vurderes ut fra vedkommendes arbeidsavtale. Det typiske i en slik situasjon vil være at arbeidstakeren ikke er oppsagt, men er tilbudt en stilling som han/hun mener er en annen stilling enn den vedkommende hadde før endringen, og at stillingen finnes «inntakt» et annet sted i virksomheten eller er overført til annen virksomhet uten at vedkommende har fått tilbud om å følge med til den nye virksomheten. Situasjonen er altså en annen enn ved overtallighet hvor en arbeidstaker søker med overtallighetsbevis og gjør krav på fortrinnsrett, og den skal ikke behandles etter de særskilte reglene som gjelder for overtallige søkere, jf. tjml. § 5 nr. 4 og forskriftens § 8.

Enten et slikt påstått rettskrav fremkommer under selve omstillingen/omorganiseringen eller under en ordinær tilsettingssak, må arbeidsgiver nøye vurdere om det er grunnlag for et slikt krav. Dersom arbeidsgiver kommer til at vedkommende ikke har et rettskrav på stillingen, må omorganiseringen eller tilsettingssaken kunne gå sin gang, og vedkommende arbeidstaker må i første omgang avfinne seg med en slik avgjørelse. Dersom vedkommende mener at han/hun derved har lidd en urett eller er påført et tap, vil saken kunne forfølges rettslig.